裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第333號刑事判決
裁判日期：民國105年12月20日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第333號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告秦正浩上列上訴人因被告賭博案件，不服本院民國105年8月25日105年度中簡字第1470號刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第13476號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
秦正浩犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、秦正浩明知「金福神娛樂城」網站（由 張克家 所經營之保誠科技有限公司《下稱保誠公司》設計，伺服器設於臺中市）係供不特定多數人加入會員後登入下注之賭博網站，竟基於在公眾得出入場所賭博之接續犯意，自民國104年8月初某日起至同年8月9日止，多次在其位於臺北市○○區○○路○段000巷0○0號3樓之住處，以電腦連結網際網路至上開「金福神娛樂城」賭博網站後，以其向該賭博網站註冊之帳號「joypark9633」登入後下注，與該賭博網站之經營者對賭，其賭博方式為真人視訊「百家樂」，即以押注莊家或閒家之方式進行財物賭博，如押中可獲得依該賭博網站所定倍數賠率配發之點數，並可將其所剩餘或贏得之積點點數依
1比1之比率兌換為現金，由該賭博網站經營者匯款至其指定之個人金融帳戶，如未押中，所下注之點數則全數歸該賭博網站經營者所有，以此方式進行賭博，而秦正浩自104年
8月2日起至同年8月9日間，自上開賭博網站將積點兌換為現金共新臺幣（下同）7,000元，並由上開賭博網站以華南商業銀行帳號000000000000號帳戶，將該兌得之款項匯款至其向中華郵政股份有限公司中研院郵局申設之帳號00000000000000號帳戶內。嗣 經警 於105年10月29日，持本院核發之搜索票至保誠公司位於臺中市○○區市○路○○○號10樓之
1、之2之辦公室，及位於臺中市○區○○○道○段000號
5樓之機房，執行搜索查扣電腦主機後，由該主機伺服器電磁紀錄及雲端硬碟資料發現上開賭博網站出金紀錄等帳冊資料，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。
查本案後引之證人證述及其他具有傳聞性質之書面證據，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告於本院準備程序時對於上開證人證述及其他具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據。本院審酌上開證人證述及相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人證述及具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。
二、前揭犯罪事實，業據被告秦正浩於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並經證人張克家於警詢時證述「金福神娛樂城」網站為其所經營之保誠公司所設計、維護等語明確，復有「金福神娛樂城」網站擷圖畫面1紙、保誠公司電腦內之會員出金帳冊、轉帳電磁紀錄列印資料2紙、被告上開郵局帳戶開戶資料、中華郵政股份有限公司臺北郵局105年11月9日北營字第1050004075號函檢附之被告上開郵局帳戶客戶歷史交易清單各1份在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪設定，應予依法論科。
三、按所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號、94年度台非字第108號、93年度台非字第214號判決意旨參照）。查電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸訊息之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告於上開時間，接續以網際網路連線至「金福神娛樂城」網站，下注賭博財物之行為，其賭博平臺相同、下注時間密接，顯係基於同一犯意之接續行為，應以接續犯予以評價而論以一罪。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告自上開賭博網站以點數兌換現金後，經匯款至其帳戶之金額共7,000元，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有保誠公司電腦內之會員出金帳冊、轉帳電磁紀錄列印資料，及被告前開郵局帳戶之交易清單在卷可稽，原判決誤認為5,000元，自有未洽；又原審未及適用修正後刑法之規定，就未扣案之被告犯罪所得予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未當。檢察官上訴意旨指摘原審判決未予宣告沒收被告犯罪所得暨諭知追徵價額，其上訴為有理由，且原判決並有上開未合之處，即屬無可維持，自應由本審予以撤銷改判。
五、爰審酌被告為84年次，大學肄業之教育程度，除本案外並無其他犯罪紀錄，有其個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，於公眾得出入之賭博網站賭博財物，助長投機風氣及僥倖心理、影響社會善良風俗，行為固值非難，惟念其甫成年未久，仍為學生，思慮尚淺，且賭博期間甚短，所得財物非鉅，犯罪情節尚屬輕微，及犯後亦能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告前案紀錄表1紙為憑，本院考量其年紀尚輕，尚就讀大學中，因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，經此偵審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2年，用啟自新。
七、被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文，其立法目的乃為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，乃須澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因。查被告由上開賭博網站兌換而經匯款至其上開郵局帳戶之7,000元，為被告本案賭博犯行之犯罪所得，業據被告供承在卷，並有上開賭博網站會員出金帳冊、轉帳電磁紀錄、被告前開郵局帳戶之交易清單為憑，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第266條第1項前段、第42條第3項前段、第74條第
1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中華民國105年12月20日
刑事第一庭審判長法官楊文廣
法官郭德進法官李宜娟以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳綉燕中華民國105年12月20日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。