最高法院111年度台非字第124號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台非字第124號刑事判決

裁判日期：民國111年09月08日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決111年度台非字第124號上訴人最高檢察署檢察總長被告鄭○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國111年5月10日第二審確定判決（110年度上易字第493號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9581號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知保安處分部分撤銷。
鄭○○令入相當處所，施以監護貳年。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項亦有明文規定。
次按刑法第2條第2項規定『沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。』則依其反面推論，拘束人身自由之保安處分並不當然適用裁判時之法律，而應回歸適用第2條第1項最有利於行為人之法律，並為新舊法之比較。又刑法第87條第1項規定施以監護之方式，不問修正前後均有『令入相當處所』之執行方式。是上開監護處分，屬具有拘束人身自由之保安處分，應無疑義。二、查本件被告涉犯竊盜罪之時間為民國109年10月12日，彼時刑法第87條第1項規定：
『因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護』；同條第3項規定：『前二項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。』嗣刑法第87條於11
1年2月18日修正公布，同年月20日施行。修正後同條第1項、第3項、第4項分別規定：『因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所或以適當方式，施以監護。』、『前二項之期間為5年以下；其執行期間屆滿前，檢察官認為有延長之必要者，得聲請法院許可延長之，第1次延長期間為3年以下，第2次以後每次延長期間為1年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。』、『前項執行或延長期間內，應每年評估有無繼續執行之必要。』從形式上觀之，修正前後之刑法第87條第3項規定，監護處分期間均為5年以下，但修正前之期間最長為5年以下，修正後則可由檢察官再度聲請延長監護期間，且無次數之限制。另參照現行保安處分執行法第46條規定，監護處分之態樣本可由檢察官按個案情形指定適當處所為之，修正後之刑法第87條第1項將『適當方式』予以明定，對於執行監護處分之方式與現行規定並無不同。故修正後監護處分期間於必要時得延長，顯然較修正前規定不利於被告。本件原判決係於刑法第87條修正施行後之111年5月10日宣判，自應適用修正前刑法第87條之規定。
惟原確定判決並未比較新舊法，逕依修正後之刑法第87條規定，對被告諭知監護處分，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項亦有規定。而刑法關於監護處分之立法目的，除對受處分人給予適當治療，使其得以回歸社會生活外，復在使其於治療期間，仍與社會隔離，以免危害社會，性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義，當屬拘束人身自由之保安處分，於遇有刑法第2條第1項法律變更之情形，自有上開新舊法比較規定之適用。而刑法第87條於民國111年2月18日修正、同年月20日施行前規定：「（第1項）因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護。（第2項）有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。（第3項）前2項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。」其修正後規定：「（第1項）因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所或以適當方式，施以監護。（第2項）有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。（第3項）前2項之期間為5年以下；其執行期間屆滿前，檢察官認為有延長之必要者，得聲請法院許可延長之，第1次延長期間為3年以下，第2次以後每次延長期間為1年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。（第4項）前項執行或延長期間內，應每年評估有無繼續執行之必要。」是由法條文義觀之，修正前、後之監護處分期間均為5年以下，惟修正後第3項增加檢察官得聲請延長監護期間之規定，且並無次數之限制，顯然較不利於行為人。另現行保安處分執行法第46條至第46條之3之規定，雖亦於111年2月18日併予修正檢察官執行監護處分之執行及評估方法，惟與修正前、後刑法第87條之規定合併觀察，修正後之規定並無因此較有利於行為人，仍應適用行為時即修正前刑法第87條之規定。本件被告鄭○○係於109年10月12日犯本件竊盜罪，雖在刑法第87條修正施行前，但原確定判決於111年5月10日宣判時，已在該法修正施行後，既行為後（即修正後）之規定並無對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時刑法第87條第1項之規定。乃原判決未為新舊法比較，遽適用較不利於被告之新法對被告為監護處分2年之諭知，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知保安處分部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
三、非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時所應適用之法律，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第447條第1項第1款、修正前刑法第87條第1項、第3項，作成本判決。
中華民國111年9月8日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年9月15日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第87條第1項、第3項因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護。
前2項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。