裁判字號：最高法院111年台上字第2806號刑事判決
裁判日期：民國111年09月08日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第2806號上訴人 吳志鴻 選任辯護人 蔡明叡 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月27日第二審判決（110年度侵上訴字第108號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第19570號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳志鴻成年人對未成年人犯引誘他人施用第二級毒品未遂（即其附表編號二）部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉編號二）部分：
一、本件原審審理結果，認定上訴人吳志鴻有其犯罪事實欄（下稱事實欄）二所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審就該部分論處上訴人成年人對未成年人犯引誘他人施用第二級毒品未遂罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之證據，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件上訴人所犯上開成年人引誘未成年人犯施用第二級毒品甲基安非他命未遂之時間，係在民國000年0月00日，其行為後，毒品危害防制條例第17條於109年1月15日經修正公布，並自同年7月15日生效施行，修正前條文第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，足見修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，比較新舊法結果，修正後之法律顯未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。又按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂自白乃對於自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，而同條例第7條第2項之成年人對未成年人犯引誘他人施用第二級毒品罪，係以被告主觀上基於誘導之意思，客觀上並以積極行為對於未曾施用過毒品或無施用毒品意願之未成年人教導或誘惑或邀約其施用或交付毒品予其施用，為其主要構成要件事實，故不論該自白係出於自動或被動、全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相、一次或多次、自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，既已有助於重要關鍵事實之釐清，揆諸上開修正前之規定即應減輕其刑。此屬對被告之利益有重大關係事項。法院自應詳為調查，倘未加調查或調查未盡，即認被告無前揭規定之適用，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、卷查，上訴人於警詢中供稱：「我現場有邀她（即代號AE000-S00000000，下稱A女）一起施用，但是她沒有用。我有跟她說吸了（甲基）安非他命會比較情緒亢奮、『HI』」（見他字第4866號卷第76頁背面）；於偵訊中供稱：「第一次性交易的時候有在旅館房間內施用安非他命，用的過程中有問她要不要跟我一起施用，但A女拒絕，我本來沒有打算如果她施用的話跟她收錢，只是單純我在施用，問她要不要也施用」（同上卷第170頁背面）；於第一審審理時亦不否認其有問A女要不要施用毒品，並說施用有興奮的感覺，僅辯稱「我只是問，不是要邀請她，不知道這樣是犯罪」等言（見一審侵訴卷第73、199、220頁）；於原審準備程序，則就上開事實欄二部分為認罪之表示（見原審卷第222頁），嗣雖於原審審判程序時，再次辯稱「我只是隨口問問而已，我沒有要引誘A女的意思」云云（見原審卷第307頁）。然綜觀上訴人上開各次之供述內容，似非無於偵查及審理時對於自己之上開犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，依行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，則上訴人所為此部分犯行有無上開減刑規定之適用即有詳予查明之必要，原判決就此有利上訴人之事項，未予究明釐清，逕認第一審之論罪科刑均無不當而予以維持，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。
三、上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即如事實欄一、三、五所示之對於14歲以上未滿16歲之女子為有對價之性交行為、事實欄四所示引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有事實欄一、三至五所載之違反兒童及少年性剝削防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於如附表編號一、三、五所示科刑之判決，改判論處上訴人犯對於14歲以上未滿16歲之女子為有對價之性交行為3罪刑；另維持第一審關於論處上訴人犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪刑之判決，駁回其就此部分在第二審之上訴，已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人部分所辯認不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之部分自白，證人A女之證述，佐以卷內其餘相關證據資料，綜合判斷，依調查所得，載敘就附表編號一所示犯行之性交方式，酌以A女於上揭卷附與上訴人於通訊軟體LINE對話，就該次性交易之過程表示「沒辦法幫你吹硬」、「我覺得我都沒辦法滿足你」等語，足認上訴人所辯該次A女僅係為其「口交」，伊並未曾將陰莖插入A女陰道等詞與事實相符而可採信等旨綦詳，乃認上訴人有上開事實欄
一、三至五所載之犯行，理由內已論述明白，就上訴人行為時知情A女未滿16歲，事實欄三所載之性交易代價為新臺幣2千元云云，則委無足採，亦依卷證論載、指駁甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。又原判決非僅以A女之證述為論罪之唯一論據，乃係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，要無上訴意旨所指欠缺補強證據、理由欠備之違法可言。
四、所謂「不罰之前行為」係指已合併在後行為加以處罰之前行為，亦稱為「與罰之前行為」。主要係基於對行為人在後之主要行為之處罰，已足以涵蓋在前之次要行為，故使前行為不罰。至「不罰之後行為」則係指已合併在前行為加以處罰之後行為，故亦稱為「與罰之後行為」。由於行為人在完成一犯罪後，另為具有附隨性之利用行為或確保行為，刑法上只要處罰在前之主要行為，即已足以吸收在後之附隨行為之不法內涵之意。本件依原判決所認定之上開犯罪事實，上訴人分別於事實欄一、三、五（即000年0月00日、同年月00日、同年0月00日）與A女為性交易，並於同年0月00日引誘A女拍攝自己乳房特寫照片之猥褻影像電子訊號（即事實欄四所載），各次行為明顯可分，而屬犯意個別、行為互殊，縱使侵害之對象均為A女，然上訴人各次行為均對未成年人A女之性自主權、自我身心健全成長權利構成侵害，難認數次行為侵害之法益同一。原判決論以數罪併罰，於法並無違誤。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。原判決已以上訴人之責任為基礎，就事實欄一、三、五所載部分，審酌上訴人所為多次與A女為有對價性交行為，嚴重戕害A女身心健康及性觀念之健全成長，且對社會風氣造成負面影響、上訴人犯後雖坦承部分犯行，然卻未賠償A女損害，及其自述之智識程度、職業、家庭生活等一切情狀，而分別量處如附表編號一、三、五「主文欄」所示之刑；就事實欄四所載部分，亦敘明：第一審已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘如何有依未遂犯之規定減輕其刑，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，經減刑後科處有期徒刑1年8月，所為量刑並無輕重失衡，而上訴人雖表明有意與被害人和解，惟迄至原審辯論終結前仍未達成和解賠償方式，實無調整刑度之必要，而予以維持等旨，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料及犯後尚未達成和解之事實，客觀上並未有量刑畸重等罪刑不相當與有違公平正義之情形，且所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。
六、上訴意旨就此部分以其事前並不知A女係未滿16歲之女子，且事實欄一及三至五所載均為侵害A女之性自主法益應屬「不罰之前後行為」，原判決論以數罪，顯有欠當，原審未予考量上開各情仍量處較之他案為高之刑度（附表編號一、三、五）或維持第一審之刑度，顯未依刑法第57條所列各款詳予審酌，適用法則實有欠當云云，無非係對於原判決已說明論駁之事項及原審取捨證據與判斷證明力暨量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其關於此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中華民國111年9月8日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年9月14日