裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第581號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第581號
上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第969號中華民國94年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1894號），提起上訴（聲請併辦案號：同署94年毒偵字第472號、931號、1261號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，甲基安非他命壹包（驗後毛重零點參公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年陸月，甲基安非他命壹包（驗後毛重零點參公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○於82年間有竊盜、違反麻醉藥品管理條例、贓物等前科；其於87年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑2年，並於刑前強制工作3年確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑10月、偽造文書經判處有期徒刑4月，上開4罪經定應執行刑為有期徒刑3年2月並於刑前強制工作3年，另88年間因贓物罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑6月，接續執行，刑期於94年1月14日縮短刑期期滿，而於93年2月6日假釋出獄。又其於民國（下同）87年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該法院裁定送強制戒治，於88年12月1日執行期滿，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於88年12月7日以88年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定。詎仍不思戒除毒癮，於強制戒治執行完畢後5年內，復各基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年6月間某日起至94年2月6日18時許，連續在屏東縣屏東市○○里○○路○○○巷○○號、屏東縣屏東市○○街86之28號、屏東縣○○鄉○○村○○路○○號夢之鄉汽車旅館、屏東縣屏東市海豐國小後面及其他不詳處所，各施用第一級毒品海洛因多次及施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於93年7月22日13時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號夢之鄉汽車旅館；於94年1月27日上午10時50分許，在屏東縣屏東市○○街86之28號住處；於94年2月2日凌晨零時30分許，在屏東縣屏東市○○街86之28號前；於94年2月
8日16時20分許，在屏東縣屏東市○○路橋上，先後為警查獲，均經警採尿驗出有海洛因陽性反應及甲基安非他命陽性反應，並於94年2月2日凌晨零時30分許，在屏東縣屏東市○○街86之28號前查獲時，扣得甲基安非他命1包（驗後毛重0.3公克，驗前毛重0.4公克）。
二、案經屏東縣警察局、屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案審理。
理由
一、上開犯罪事實，已據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，被告為警查獲時所採集之尿液，經檢驗結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，並有屏東縣衛生局93年8月4日屏縣衛檢六字第930313號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書及長榮大學確認報告（93年7月22日查獲）、台灣檢驗科技股分有限公司94年2月17日KZ000000000000號、94年3月1日KZ000000000000號、KZ000000000000號尿液檢驗報告（94年1月27日、94年年2月2日、94年2月8日查獲各次），及晶體1包扣案（94年2月2日查獲扣案），上開結晶體1小包，經檢驗結果係屬甲基安非他命（驗前毛重0.4公克，驗後毛重0.3公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月31日檢驗報告附於本院卷可查，足認被告之自白與事實相符。又被告於87年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該法院裁定送強制戒治，於88年12月1日執行期滿，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於88年12月7日以88年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足憑，被告於強制戒治執行完畢後5年內，有上開再施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為，事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，其施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10第1項之施用第一級毒品罪；其施用甲基安非他命之行為，係犯同條第2項之施用第二級毒品罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因及多次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，各罪犯罪時間緊接，構成要件相同，顯均係各基於概括犯意為之，均應依連續犯規定以一罪論，並各加重其刑。被告施用毒品期間連續持有第一級毒品及連續持有第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。公訴人就被告施用第二級毒品部分，雖僅起訴93年7月22日下午3時22分採尿時間起，回溯72小時內某時施用甲基安非他命1次之犯行，而未論及其餘連續施用第二級毒品之行為，及僅論及被告至93年7月22日上午8時許止之施用第一級毒品之犯行，惟因被告上開其餘犯行分別與公訴人起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究。
三、原審據以論處被告連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品之罪刑，並認不能證明被告在93年6月間前有施用第一級毒品之行為（詳如後述），固非無見；惟查，原審未及論及被告93年7月20日上午之後施用第一級毒品及93年7月22日凌晨零時許之後施用第二級毒品之行為，尚有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告之素行，其施用毒品之期間及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之甲基安非他命1包（驗後毛重0.3公克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至於鑑驗所耗用之安非他命既已滅失，自無庸諭知沒收銷毀。
四、公訴意旨認被告施用第一級毒品之犯罪時間，為93年2月間某日起至同年7月22日上午8時許止云云。但被告於法院審理中除承認上開本院所認定連續施用第一級毒品之行為外，否認有其餘施用第一級毒品海洛因之行為，辯稱：我是從93年6月才開始吸食毒品，之前都在高雄工作，沒有跟這些朋友在一起，是93年6月回屏東之後，碰到這些朋友，才拿毒品給我吸的等語，又查無其他具體事證足認被告自93年2月間起即有施用第一級毒品海洛因之行為，不能證明被告有公訴人所指訴被告自93年2月間某日起至同年6月間前有施用第一級毒品海洛因之行為；惟公訴人認此部分與前揭被告被訴施用第一級毒品論罪科刑部分有連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國94年6月30日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。