裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第353號刑事判決
裁判日期：民國91年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
台灣基隆地方法院刑事判決九十年度訴字第三五三號
公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人丁○○
甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二三０號），本院判決如左：
主文乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之安非他命捌小包（淨重共柒點貳公克）均沒收銷毀之；安非他命吸食器貳組、電子磅秤壹台、帳冊肆張、分裝袋柒拾個均沒收。
事實
一、乙○○基於概括之犯意，自民國八十九年十二月中旬起，在基隆市○○○路○○○號六樓之十三其與丙○○共同租屋處，連續將第二級毒品安非他命免費轉讓給予其友庚○○、戊○○各三次，以供彼等當場施用。其間之某日，乙○○要求庚○○合資，由其向前手購買安非他命，再交付轉讓庚○○施用，惟庚○○因無錢購買而作罷。九十年一月九日凌晨零時二十分許，當乙○○與丙○○、 李美蓮 （以上二人，檢察官通緝中）、己○○、庚○○、戊○○、劉佩琪（以上四人所涉販賣毒品等罪，均經檢察官為不起訴之處分）同在上址時，為警查獲並扣得丙○○、李美蓮所共有之海洛因一小包（淨重０點九公克）、海洛因注射針筒十二支、己○○所有之海洛因十小包（前二小包淨重共二點五公克，另八小包淨重共二點三公克）、乙○○所有之安非他命八小包（淨重共七點二公克）、安非他命吸食器二組、電子磅秤一台、帳冊四張、分裝袋七十個。
二、案經台北縣警察局三重分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
一、訊據被告乙○○矢口否認其有被訴之犯行，並辯稱其從未轉讓毒品，亦從未販賣毒品；扣案之物，除安非他命、吸食器及磅秤外，皆非其所有云云；惟查：證人庚○○於偵查及本院調查中均稱：八十九年十二月間，其有去過被告住處二、三次，被告都有拿安非他命供其施用（偵查卷第三十八頁反面、九十年七月二日調查筆錄）等語；證人戊○○於本院調查中亦指稱：被告在八十九年十二月間，有免費請其施用安非他命三次；該三次，證人庚○○也都在場（九十年十二月十二日訊問筆錄）；證人所述內容吻合，而對於後者，被告亦於本院調查中坦承其確有免費請證人戊○○施用安非他命之情事，不過忘記其次數而已（九十年十二月三十一日訊問筆錄）。此外，復有在場查獲之安非他命八包、吸食器二組、磅秤一個、帳冊四張及分裝袋七十個扣案可稽，足見被告所辯不過卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴事實固未及於轉讓證人庚○○、戊○○各三次部分，惟此部分與後述變更法條為轉讓未遂部分，有連續犯之關係，為裁判上一罪，依審判不可分原則，本院自應併予審判。公訴人認為關於安非他命部分，被告所為犯有同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，係以被告於偵查中坦承不諱，並有前述證物扣案可稽，而為其論據，固亦有見。惟查：被告被訴販賣第二級毒品給予「 小胖 」、「 小祺 」及「 阿昌 」部分，如同後述被訴販賣第一級毒品部分，並不能證明被告犯罪（詳後述無罪部分之理由）；被訴販賣安非他命給予證人庚○○部分，依被告與證人庚○○所供綜合觀之，實係被告要求證人庚○○一起出資，由被告出面向前手購買安非他命，再行交付轉讓部分給予證人庚○○施用；申言之，被告辯稱其是問證人要不要一起合資去向前手買（九十年七月二日訊問筆錄）乙節，無法排除其可能性，依罪疑利益歸被告原則，應為有利被告事實之認定，此部分實係轉讓第二級毒品未遂罪，並非販賣第二級毒品未遂罪；惟因轉讓即轉手交付之意，屬於販賣之基礎行為，不過轉讓者主觀上欠缺得利之意思而已，申言之，轉讓與販賣二者，其客觀構成要件行為一致，屬於基本事實相同，此部分起訴法條應予變更。復次，被告非法持有第二級毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，僅論以轉讓之罪，不必另論持有之罪。又其先後多次轉讓既遂行為及最後一次轉讓證人庚○○未遂之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一轉讓既遂罪並加重其刑。至於未遂部分，原應減輕其刑，惟因連續犯以一罪論結果，僅能就連續行為之他部分包括未遂部分，在加重二分之一之範圍內，為刑罰之裁量，已無單獨減輕其刑之餘地，併此說明之。。
三、按「比例原則」要求行政、立法及司法行為，其手段與其所欲實現之目的間，應有合理之比例關係，不得不成比例。「法益原則」要求刑事立法，唯在有法益侵害及法益危險時，始有犯罪化之必要；唯有在法益與刑罰具有相當性時，始得為該種刑罰或該級刑度之賦予。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」或「團體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。危險犯不過造成法益危險，亦未至法益侵害，亦立法加以犯罪化。其原因無他，以其對最高位階之生命法益造成危險。惟刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其故意行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純對身體、自由、名譽、財產等法益危險之故意行為，並未加以犯罪化而設預備犯。然則，製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據；然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成之行為。因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑相當原則而比例加重其刑，處以自由刑即為已足，如本件轉讓行為，在第二級毒品係六月以上五年以下，在第一毒品係一年以上七年以下，僅在剝奪行為人一定期間之自由，並無剝奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀之二十四年施行之刑法，其第二百五十七條第二項之販賣或運輸海洛因罪之刑罰，不過三年以上十年以下有期徒刑而已，對於轉讓行為尚且不罰自明；乃四十四年施行之肅清煙毒條例，其第五條第一項製造、運輸、販賣毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；遲至八十一年修法時，始改為死刑或無期徒刑。未料，八十七年公布施行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益；其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，不合法益原則甚明。
四、次按「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！本院審酌上情，再參以被告之品性、生活狀況、智識程度、犯罪之目的、手段、犯罪時所受刺激、犯罪後之態度等一切情狀，特別考量被告素行良好，其轉讓之次數不多，其數量甚少，認為量處如主文第一項所示之有期徒刑，已可使其罪刑相當，以資儆懲，並期被告之自新。
五、扣案之安非他命捌小包（淨重共柒點貳公克）係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應予沒收銷毀之；安非他命吸食器貳組、電子磅秤壹台、帳冊肆張、分裝袋柒拾個，係被告轉讓毒品前後用以供人施用或供自己稱量、記錄、分裝之物，已據被告供明，至堪認定，不失為供犯罪所用之物，應予宣告沒收。至於扣案之海洛因拾壹小包（前叁小包淨重共叁點肆公克，另捌小包淨重共貳點叁公克）及海洛因注射針筒拾貳支，並非被告所有或共有，亦非被告所持有或共同持有，已如前述，與本案不具關連性，自無從併予宣告沒收或沒收銷毀之，併此說明之。
乙、不成罪（不另為無罪諭知）部分
一、公訴意旨另以：被告基於概括之犯意，自民國八十九年十二月中旬起，在基隆市○○○路○○○號六樓之十三租屋處，以五公克五千元至一萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予綽號「小胖」、「小祺」、「阿昌」等人，因認被告連續涉有同條例第四條第一項之販賣第一級毒品、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告涉有連續販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌，係以被告於偵查中自白，並有前述證物扣案可稽云云，而為其論據。被告則堅決否認其有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦規定甚詳。申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。此所以有數量法則（數量規則）之產生。蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強（見 陳樸生 著刑事證據法第七章第三節第五三四頁）。進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。何況，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。申言之，當證據資料尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。再者，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上八六號、七十年台上字第二三六八號、七十六年台上字第四九八六號判決參照）。徵諸被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，此乃當然之法理。
四、經查：被告於偵查中固稱：其自八十九年十二月中旬起，販賣安非他命給予「小胖」、「小祺」「阿昌」等人（偵查卷第七十九頁反面）云云，惟本院調查中，則已改稱「小胖」、「小祺」「阿昌」係其所「掰」出來（九十年七月二日訊問筆錄）。觀之證人己○○、丙○○一致證稱：彼等並未聽聞「小胖」、「小祺」及「阿昌」其人等語（本院九十年八月八日訊問筆錄）。再者，證人戊○○供稱綽號「小胖」者係證人辛○○（本院九十年十二月十二日訊問筆錄）；惟證人辛○○固坦承其綽號為「小胖」，惟聲稱其並不認識被告，亦未曾去過被告之住處（九十一年一月十六日訊問筆錄）等情，經讓被告與證人辛○○當庭對質後，發現彼此並不認識（九十一年五月二十七日訊問筆錄）；因此，所謂「小胖」、「小祺」及「阿昌」云云，已無法證明確有其人，又如何證明被告確有販賣毒品之情事？何況，被告於警訊時所供稱：其和丙○○共同販賣安非他命，每公克一千元，庚○○、戊○○均向其買過云云，惟此部分業經證人丙○○、庚○○、戊○○於警訊及偵查中自始加以否認，亦無從證明被告確有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行。至於證人戊○○於再次偵訊時改稱：其在在案發前一、二週，在基隆市大武崙地區，有向被告購買二、三次等語（偵查卷第六十四頁），此部分證人戊○○已於本院調查中改稱被告係免費請其施用安非他命三次，核與被告之自白相符，已如前述，自不得再資為被告販賣第二級毒品之論據。綜上，被告被訴販賣第一級毒品及第二級毒品既遂部分，不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟因公訴人認為此二罪係連續犯之關係，為裁判上一罪，關於販賣第二級毒品未遂部分既經變更法條而為有罪判決，已如前述，此部分爰不另為無罪之諭知，併此說明之。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項、第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條而判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十日
台灣基隆地方法院刑事庭
法官陳志祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年六月十四日
書記官陸清敏附錄：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。