裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國95年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第66號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度毒偵字第一七二○號）及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理（九十五年度毒偵字第三五七號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○曾於民國八十八年間因施用毒品案件，經本院裁定送臺灣臺中戒治所施以強制戒治一年，於八十九年十二月十二日執行期滿，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月二十二日以八十九年度戒毒偵字第四九七號為不起訴處分確定。又於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十三年三月十一日以九十三年度毒偵字第一四三號提起公訴，由本院於九十三年六月十五日以九十三年度訴字第二○六號判處有期徒刑九月確定，甫於九十四年六月十三日執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔，於前開強制戒治處分執行完畢後之五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年十月十八日下午一時許回溯九十六小時內之某時點起，至九十五年五月二十四日上午十一時許回溯九十六小時內之某時點止，連續在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品之犯意，於九十四年十月十八日下午一時許回溯九十六小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣分別於：
㈠、九十四年十月十八日上午十一時許，為警在南投縣○○鄉○○路○○○巷○○號前查緝毒品案件時，因甲○○亦在場，經以嫌疑人身分帶回採取尿液送驗後結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡、九十四年十一月九日上午十時三十分許，為警在彰化縣田中鎮赤水公園內查獲，並於當日警詢中經警採取尿液送驗後結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
㈢、九十五年五月二十四日上午十一時，於本院審理中經其同意後由本院法警對甲○○採取尿液送驗後結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及經彰化縣政府警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上述施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均矢口否認，辯稱：被告因罹患愛滋病、癲癇症等病，分別至彰化基督教醫院、竹山秀傳醫院、建明診所就診，其所開立之藥品經服用後，可能造成尿液中呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。又被告於九十四年十月十八日上午十一時許在中興分局及於九十四年十一月九日上午十時三十分許在田中分局，經警所採集之尿液，均未當場交由被告親自緘封，自不得採為證據云云。
二、經查：被告於九十四年十月十八日下午一時許，在南投縣政府警察局中興分局警詢時對其採尿（尿液代號：ＣＳＯ─一三○號），經送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該公司九十四年十月二十六日報告編號：四Ａ二○○○六三號檢驗報告乙紙附於偵查卷內（參見九十四年度毒偵字第一七二○號偵查卷第十八、十九頁）可稽。又被告於九十四年十一月九日上午十二時二十分，在彰化縣政府警察局田中分局警詢時對其採尿（尿液代號：Ｈ─五二八號），經送往彰化縣衛生局檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該局九十四年十一月二十一日煙毒尿液檢驗成績書乙紙附於偵查卷內（參見九十四年度毒偵字第三五七號偵查卷第四一、四二頁）可稽。又被告於九十五年五月二十四日上午十一時許，在本院審判時對其採尿（尿液代號：投九五─○二九號），經送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該公司九十五年六月十四日報告編號：00000000號檢驗報告乙紙附卷可稽。按海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局七十九年二月二十七日七九陸一字第四○二八八一號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷。人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在四十八小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至四天即九十六小時，故被告於前述時點經採尿送驗，結果均呈嗎啡之陽性反應，足認被告於上開採尿時間回溯九十六小時內之某時點，應有施用第一級毒海洛因之事實。又被告於九十四年十月十八日下午一時許，在南投縣政府警察局中興分局警詢時對其採尿，經送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果亦呈甲基安非他命之陽性反應（參見前述檢驗報告）。再按甲基安非他命進入人體後，經代謝作用後，則係以甲基安非他命之形態排於尿液中，故有無施用甲基安非他命，則係由尿液有無甲基安非他命之陽性反應以為判斷。人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在四十八小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至四天即九十六小時。本件被告於前述時點經採尿送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，足認被告所稱其於上開採尿時間回溯九十六小時內之某一時點，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
三、又本件經本院依被告之病歷記載，分別函詢彰化基督教醫院、竹山秀傳醫院、建明診所等，均經函復稱渠等並未開立含有嗎啡、甲基安非他命成分或其他相關成分之藥物，此分別有財團法人彰化基督教醫院九十五年三月十七日九十五彰基病歷字第○九五○三○○二九號函、竹山秀傳醫院九十五年三月二十四日九四竹秀管字第九五○一○七號函、建明診所九十五年三月七日（九五）建診覆字第○○一號函各一件附卷可參。又查被告於上述員警對其採尿時，被告均於上開檢驗尿液代號與真實姓名對照表上簽名及按捺指印，有卷附之各該對照表記載可稽。被告抗辯稱其係服用藥物及經警所採集之尿液，均未當場交由伊親自緘封云云，均不足採。
四、再查，被告前於八十八年間因施用毒品案件，經本院裁定送臺灣臺中戒治所施以強制戒治一年，於八十九年十二月十二日執行期滿出所之事實，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽。被告於強制戒治完畢後，五年內再犯施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，其事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
五、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法施用。核被告施用第二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品，進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日起施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。是被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，手段相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又刑法第四十七條累犯之規定，亦於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行。查被告於九十二年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑九月確定，於九十四年六月十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附本院卷、偵查卷內可憑。茲被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之上開二罪，不論依修正前之刑法第四十七條規定或修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯。本件經綜合上情比較之結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正前刑法，是被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之上開二罪，應依修正前刑法第四十七條之規定分別加重其刑（連續施用第一級毒品罪部分遞加重其刑）。被告於九十四年十一月九日上午十二時二十分，在彰化縣政府警察局田中分局警詢時對其採尿及於九十五年五月二十四日上午十一時許，在本院審判時對其採尿之時點回溯九十六小時內之某時點，多次施用第一級毒品海洛因犯行，雖未經起訴，然與前開起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院應併予審理，附此敘明。又被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。爰審酌被告之素行及曾因施用毒品之犯行，經判處有期徒刑九月確定，猶不知悔改，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，且於犯後一再飾詞狡辯，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末按被告行為後，刑法第五十一條亦於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，行為時即修正前刑法較有利於行為人，揆之上開刑法第二條第一項前段之規定，仍應依行為時之修正前刑法，定其應執行之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項，修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官黃光進
法官廖慧娟法官劉邦遠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年7月26日
書記官附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。