裁判字號：最高法院96年台上字第6460號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六四六０號上訴人甲○○選任辯護人 楊克成 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第四七九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一三二八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論以上訴人竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴罪，量處有期徒刑三年，固非無見。
惟查：㈠、刑法第三百二十九條之準強盜罪，以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，為其構成要件。而此所稱之強暴、脅迫行為，參照司法院釋字第六三○號解釋意旨，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。蓋擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文化，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達於使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜行為同其法定刑。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。原判決認定上訴人在「7-11便利商店」內竊取旺來麻將線上遊戲光碟片五片後，為店員 王奕荃 發現，上訴人僅交還其中光碟片三片即奪門逃出，嗣經路人 施添財 （下稱 施某 ）上前追捕，上訴人為脫免逮捕及防護贓物，竟當場與施某發生拉扯，雙方於掙扎時因倒地翻滾，致施某受傷等情，乃據此推認上訴人於竊盜得手後有當場對上前追捕之施某施以強暴之行為，而論以上述準強盜罪。然原判決就上訴人對於施某所實施之「強暴」行為是否已達於使施某難以抗拒之程度？並未加以認定記載明白，遽論以上開罪名，自失依據。又原判決於理由內說明：「按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，須至使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件」、「刑法第三百二十九條準強盜罪之構成，只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為，即足充之，至於具體之客觀外在情形如何，是否生傷害結果或至使不能抗拒，則非所問」云云（見原判決第五頁第七至十行、第二十至二十四行）。其認為祇要行為人本於防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為者，即構成準強盜罪，至於行為人所實施之強暴、脅迫行為是否已達於使人不能抗拒之程度，均非所問一節，核與前揭司法院解釋意旨認為「準強盜罪構成要件之強暴、脅迫行為係指達於使人難以抗拒之程度者而言」，未盡相符，其見解可議，自難維持。㈡、判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。原判決理由先則說明：「按刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者為構成要件。而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態。」云云（見原判決第四頁最末一行至第五頁第三行）。繼又說明：「按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，須至使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件」云云（見原判決第五頁第七至十行）。其一方面認為準強盜罪構成要件之「強暴行為」必須壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態云云；但另一方面卻又謂準強盜罪構成要件之強暴、脅迫行為無須達於使他人不能抗拒之程度云云，其理由前後不無矛盾。㈢、刑法第三百二十九條準強盜罪構成要件之強暴行為，係指對於他人之身體施以有形或無形之不法攻擊而言。原判決採信證人王奕荃、施添財在第一審及原審之證詞，認定上訴人於竊盜後遭施某逮捕時，雖有掙脫及與施某互相拉扯之行為，但並未正面攻擊或毆打施某，亦無以手推倒施某之行為，而施某之受傷並非因上訴人之攻擊行為所致，而係因雙方互相拉扯翻滾跌倒所造成等情（見原判決第五頁倒數第七行起至第六頁倒數第二行、第七頁第十四、十五行）。倘若無訛，則上訴人並無積極攻擊施某之行為，僅有消極為求掙脫而與施某拉扯之動作，而此項「拉扯」之動作，能否認為上訴人所為係對於他人之身體施以有形或無形之不法攻擊，而與準強盜罪構成要件之「強暴」行為相當？似非無疑。究竟上訴人與施某雙方互相拉扯之具體情形如何？是否施某出手將上訴人拉（抓）住或抱住，而上訴人僅單純將其甩開、撥開或為求掙脫而加以抗拒？若否，則其實情如何？原判決對此未詳加剖析論敘明白，遽認上訴人與施某互相拉扯之行為，係屬直接對於他人之身體施以暴力，而該當於準強盜罪之「強暴」要件云云（見原判決第六頁倒數第二行起至第七頁第一行），本院自無從為原判決適用法則當否之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
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