裁判字號：最高法院97年台上字第3833號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三八三三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十七年六月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第二０七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二一０二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人 蘇佩雯 於警詢及檢察官訊問時之指證，又蘇佩雯犯施用第一級毒品罪，經判處罪刑確定等情，有台灣桃園地方法院民國九十六年十二月二十七日九十六年度審訴字第一四二六號判決附卷可稽，並有經警在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號四０八室上訴人甲○○住處查獲之白色粉末十五包扣案可資佐證。而上開白色粉末經法務部調查局鑑定結果，認定均含第一級毒品海洛因成分（淨重四．二三公克，空包裝重
四．七七公克）等情，復有卷附該局九十六年九月四日調科壹字第０九六二三０六五四三０號鑑定書可憑。對於上訴人所辯：伊未轉讓海洛因予蘇佩雯施用，而蘇佩雯指證伊轉讓海洛因情節前後不一，又無其他證據可佐，並非實在云云，何以不能採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。且敘明上訴人轉讓海洛因之數量，並無證據證明已達五公克以上，尚無毒品危害防制條例第八條第六項有關加重其刑規定之適用。又上訴人前受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯並加重其刑。上訴人前後三次轉讓第一級毒品犯行，時間不同，犯意各別，應分論併罰。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依數罪併罰規定，論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑（共三罪，均累犯），並定其應執行之刑。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠蘇佩雯於警詢係證述，上訴人於九十六年七月二十五日、二十六日各轉讓海洛因一次供其施用；於檢察官訊問時卻改稱，上訴人於九十六年七月二十四日、二十五日、二十六日各轉讓海洛因一次供其施用，就上訴人轉讓海洛因之次數，所證前後不一。又蘇佩雯於檢察官訊問時證稱，其為警查獲前三天，在上訴人住處照顧上訴人之小孩；在第一審則證稱，總共為上訴人照顧小孩約四、五天，亦大相逕庭。原判決遽為採取蘇佩雯於警詢及檢察官訊問時之陳述，資為認定上訴人犯罪事實之依據，有適用證據法則不當之違法。㈡蘇佩雯於檢察官訊問時證述，有一次上訴人不在家，其毒癮恰巧發作，乃以電話聯絡上訴人索取海洛因，上訴人隨後返家提供海洛因供其施用等語。惟經檢察官調取蘇佩雯所持用之門號0000000000行動電話，卻查無通聯紀錄，足見蘇佩雯證述情節，難認與事實相符。又蘇佩雯既有毒癮，通常無由忍耐至上訴人返家，方向上訴人索取，而會自行拿取海洛因施用。上述蘇佩雯之證詞，顯反於事理，無以採信。蘇佩雯所持用行動電話查無通聯紀錄之證據，顯屬對上訴人有利之證據，原審未予採取，卻未說明其理由，有判決理由不備之違法。㈢蘇佩雯一再證稱，上訴人係以注射針筒調劑海洛因完成供其施用等情，則蘇佩雯應未持有海洛因或施用海洛因工具方是。惟蘇佩雯為警在其皮包查獲海洛因殘渣袋、勺子及注射針筒等物，顯見蘇佩雯所證上情，並非實在。實情如何，應有調查明白必要。乃原審未詳加調查，原判決又僅說明蘇佩雯並未指稱上述物品係來自上訴人，不能因蘇佩雯持有上述物品，即謂上訴人並未轉讓海洛因予蘇佩雯等語，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈣蘇佩雯之證詞前後不一，扣案之海洛因及海洛因殘渣袋、勺子及注射針筒等物品，均不能據為證明上訴人有轉讓海洛因予蘇佩雯行為之補強證據。原判決徒以蘇佩雯於警詢及檢察官訊問時所為有瑕疵之證詞，並未有其他補強證據足資佐證，即認定上訴人犯罪事實，有違反證據法則之違法云云。經查：㈠證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已詳為說明蘇佩雯於警詢及檢察官訊問時所證上訴人轉讓海洛因之次數，雖有二次或三次之不同，然就上訴人轉讓海洛因之基本事實，並無不合，而蘇佩雯於檢察官訊問時明確證述每天施用一次海洛因，其為上訴人照顧小孩三天，所證上訴人轉讓海洛因三次等情，合於事理，可以採信。至於蘇佩雯自稱使用之門號0000000000行動電話，雖查無通聯紀錄，惟既不能確定蘇佩雯與上訴人聯絡係使用何一電話，尚不能據為有利於上訴人之認定。又雖經警在蘇佩雯之皮包查獲海洛因殘渣袋等物，惟蘇佩雯並未指稱該殘渣袋與上訴人有何相干，蘇佩雯又有施用海洛因惡習，其持有海洛因殘渣袋亦屬尋常，不能即認蘇佩雯所指上訴人以注射針筒調劑海洛因完成供其施用情節，並非實在而不足取。至於蘇佩雯於第一審所證各情，核屬迴護上訴人之詞，不足採信，亦於理由內詳加說明。審以蘇佩雯於警詢之陳述，僅係漏未指證有關上訴人於九十六年七月二十四日所為轉讓海洛因犯行，與其於檢察官訊問時所為陳述，並無矛盾不合可言。又蘇佩雯所施用海洛因通常並非僅來自於上訴人，蘇佩雯另持有海洛因殘渣袋、勺子及注射針筒等物，為警查獲，並非事理所無，其指證上訴人係以注射針筒調劑海洛因完成供其施用等情，仍屬合理可採。再蘇佩雯並無虛構有一次毒癮發作而以電話聯絡上訴人返家，再向上訴人索取海洛因等情之必要，蘇佩雯自稱持用之門號0000000000行動電話，經查並無通聯紀錄，可能係其所稱使用之電話門號有誤，上訴人亦未能提出其所使用電話門號，又已事過境遷，在在難以查證，上訴人及其辯護人既未聲請調查，原審自無依職權再加查證必要，亦不能因此據以認定蘇佩雯之指證不實。另參酌上訴人於警詢供述，蘇佩雯有向其索取海洛因施用，其將海洛因放在桌上，蘇佩雯就自己拿來施用，大約三、四次等語（見偵查卷第十一頁），與蘇佩雯證述情節大致相符，亦足以佐證蘇佩雯之指證並非憑空杜撰。原判決採取蘇佩雯於警詢及檢察官訊問時之指證，據以認定上訴人犯罪事實，並無違反證據法則或判決理由不備之違法。㈡刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已敘明除蘇佩雯於警詢及檢察官訊問之證述外，並有為警查獲之上訴人所有經鑑定確認含有海洛因成分之白色粉末十五包扣案可資佐證，而蘇佩雯犯施用第一級毒品罪，經判處罪刑確定等情，有台灣桃園地方法院九十六年十二月二十七日九十六年度審訴字第一四二六號判決附卷可稽（見原判決理由二、㈠及㈡）。原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，因認蘇佩雯所為指證核與事實相符，可以採信，據以認定上訴人三次轉讓海洛因之犯罪事實，亦難謂有違反證據法則或判決理由不備之違法。上訴意旨仍執陳詞，就原審調查證據、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十日
Ａ