裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2076號刑事判決
裁判日期：民國97年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2076號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣桃園監獄選任辯護人 劉世興 律師
邱奕澄 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第137號，中華民國97年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第21022號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重肆點貳參公克，空包裝總重肆點柒柒公克）均沒收銷燬之，應執行有期徒刑貳年拾月，扣案第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重肆點貳參公克，空包裝總重肆點柒柒公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經原審以91年度訴字第1669號判處有期徒刑8月確定，於93年9月12日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得擅自轉讓或持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於96年7月24日某時、同年月25日某時、同年月26日某時，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號408室，前後3次無償轉讓重量不詳（惟未達五公克）之第一級毒品海洛因予丙○○施用。嗣於96年7月26日晚間11時40分許，為警在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號408室同時查獲甲○○及丙○○，並扣得甲○○所有第一級毒品海洛因15包（合計淨重4.23公克，空包裝總重4.77公克），經詢問丙○○後始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）辯護人辯稱：丙○○警詢、偵訊筆錄均無證據能力：⑴證人丙○○於檢察官訊問，係經具結後為之，而辯護人並
未指出該筆錄有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。
⑵證人丙○○於警詢筆錄，固屬傳聞證據，惟該警詢過程亦
無違法取證之瑕疵存在，且證人丙○○於原審進行交互詰問，有原審審判筆錄在卷可參（原審卷第三八頁，第四一頁）。即已賦予被告對於上開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人丙○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告之辯護人交互詰問予以核實，則上開證人於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，已無依該條規定排除之必要。至證人丙○○警詢中所述與審判中不符之部分，因上開證人於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而具有較可信之特別情況，是上開證人警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦應有證據能力。
（二）有關法務部調查局96年9月4日調科壹字第09623065430號鑑定書（偵卷第56頁），搜索扣押筆錄暨採證照片（偵卷第25至34頁），均非違背法定程序取得之物，且被告及其辯護人均不爭執，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○否認有何轉讓毒品海洛因之犯行，於原審辯稱：丙○○知悉伊藏放毒品之處所，而丙○○有施用毒品之習慣，故丙○○乘伊晚間外出時，未經同意而自行取用藏置之毒品，並無轉讓海洛因給丙○○施用等語，於本院辯稱：她向別人拿的等語（本院卷55頁），前後不一，已難輕信。經查：
（一）有關被告於96年7月26日晚間11時40分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號408室，為警查獲，並扣得白色粉末15包，且在場之人即證人丙○○供出所施用之海洛因係由被告無償供給等情。業據證人丙○○於警偵訊供述明確（詳後述），並有該白色粉末扣案可佐，且有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、採證照片10張在卷可參（偵查卷第25、30至34頁）。而該白色粉末，經法務部調查局鑑定結果：該15包白色粉末均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重4.23公克，空包裝總重4.77公克），有法務部調查局96年9月4日調科壹字第09623065430號鑑定書1紙等件在卷可稽（偵查卷第56頁），此部分事實，堪予認定。
（二）被告辯稱：未轉讓毒品海洛因予證人丙○○施用等語，惟查：證人丙○○於警詢稱：被告無償給伊海洛因施用等語（偵卷第23頁），於偵訊證稱：於遭查獲前3天即96年7月2
4、25、26日到桃園縣桃園市○○鄉○○路○○○巷○號408室，幫被告甲○○帶小孩，其間因伊藥癮發作，所以被告就分別在96年7月24日、同年月25日、同年月26日前後3次提供已調劑好的海洛因給伊施用等語（偵卷第63頁，第72頁），且證人丙○○確有施用海洛因犯行，並經法院判處罪刑確定等情，有台灣桃園方法院96年審訴字第1426號判決附卷可參（本院卷第46-47頁），且於證人丙○○所指轉讓毒品地點：桃園縣桃園市○○鄉○○路○○○巷○號408室內，亦扣得被告所有之第一級毒品海洛因15包，足認證人丙○○證述，有證據可佐，再者，其與被告並無怨隙，衡情並無攀誣被告之必要，是其所述，堪予採信。
（三）被告及辯護人辯稱：證人丙○○警詢、偵訊所言轉讓毒品次數不一，不足採信等語，按證人丙○○於警詢及初次偵訊均稱：轉讓二次等語（偵卷第23頁，第51頁），與其後於偵訊稱三次等語，是有出入，惟「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」最高法院74年台上字第1599號著有判例可資參照。據此，證人丙○○於警詢及偵訊時之證述，關於轉讓毒品次數雖有二次及三次之不同，然對於被告確有轉讓毒品之基本事實，始終證述一致，並無差異，且參酌證人丙○○於偵訊證稱：查獲前3天至被告家帶小孩。1天要施用1次毒品海洛因等語（偵卷第63、72、76頁），則其於偵訊證稱轉讓毒品之次數為三次，即與其證述至被告住處照顧小孩之天數相符，且被告於偵訊亦稱：丙○○拿因好幾次等語（偵卷第47頁），因認證人丙○○所稱：被告前後無償轉讓毒品海洛因三次等語，有證據可佐，自堪採信。
（四）被告及辯護人辯稱：證人丙○○於偵訊，證述曾打電話與被告聯絡，要求被告提供海洛因，然經檢察官調閱證人丙○○所使用之0000000000行動電話，卻發現「無通聯紀錄」，有遠傳電信股份有限公司通聯紀錄查詢回覆1紙在卷（偵卷第81頁），足認證人丙○○之證述與事實不符乙節，然證人丙○○於偵訊固證稱：曾以電話與被告聯絡，要求被告提供海洛因，被告回來，即給我等語（偵卷第76頁），並未指稱：係以何一行動電話或有線電話聯絡。因此，檢察官查詢證人丙○○平日使用之0000000000號行動電話，即欠缺前提事實，因此，尚難以該0000000000號行動電話查無通聯資料，即認證人丙○○之證述與事實不符，而為有利被告之依據。至於被告之行動電話號碼，被告於偵訊稱：忘了，好像是0000000000號等語（偵卷第76頁），證人丙○○稱：被告有很多支等語（同上卷頁），是亦難特定被告所用之行動電話，且迄今已逾十月，超過各家電信公司保留通聯紀錄期限，亦無從調查，附此敘明。
（五）辯護人辯稱：證人丙○○稱是被告給以調劑。果如此，則被告調劑後，殘渣應在被告處，何以為警查獲時，自證人丙○○包包查獲殘渣袋等物？顯見，證人所言不實等語，然查：證人丙○○固不諱言自其包包查獲殘渣袋等物（原審卷第41頁），惟並未指稱該等物品係來自被告，且其有施用毒品惡習，已如前述，則其持有殘渣袋等物，並不違常情，且不得以其持有該等物品，即反推論被告未轉讓毒品予證人丙○○，是辯護人所辯，尚有誤會。
（六）證人丙○○於原審改稱：是向乙○○○○○的人買的，並不是被告給的。在警詢及偵訊證述海洛因是被告提供的，是因為「 小寒 」拿毒品給伊，伊又去被告住處照顧小孩，在警察訊問時會錯意，才會將該二人搞混云云（原審卷第37-38頁）。然查，證人丙○○於96年11月9日偵訊，係當面與被告對質，而於該次對質時，證人丙○○明確指證被告於遭查獲前3天起，每天提供1管海洛因給伊施用等語（偵查卷第75頁），證人丙○○既與被告當面對質，並指證被告轉讓毒品海洛因之犯行，當無誤認之可能，何況，其被告熟識，而不知所謂小寒之真姓名，衡情二者斷無混淆之可能，從而，其於原審更異前詞，改稱被告並無轉讓毒品等語，有違常情，顯係迴護之詞，不足採信。
綜上，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪予認定。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。①其轉讓毒品海洛因前後持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。②被告於92年間因施用毒品案件，經原審以91年度訴字第1669號判處有期徒刑8月確定，於93年9月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。③被告先後3次犯行，犯罪時間相異，犯意各別，應予分論併罰。④另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；並行政院據該規定於93年1月7日發布轉讓第一級毒品淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一。然查，本件被告各次轉讓毒品海洛因之數量，依證人丙○○於偵查中證述每次係施用一次之量，並無證據證明各次轉讓毒品海洛因之數量已達淨重5公克以上，自無從認定已達上開加重標準，附此敘明。
四、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按量刑應符合比例原則，且應注意普遍公平性與具體妥當性。原審對檢察官求處三年六月乙節（原審卷第48頁），漏未說明不採之理由，且所定應執行刑未及所判處三罪總刑度之六成，不無失輕之虞，檢察官上訴對此為指摘，為有理由，被告上訴，猶執陳詞，否認犯行，為無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告各次犯罪之動機、目的、轉讓毒品情節輕微、數量不多、所生危害及其犯後之態度等一切情狀，分別從輕量處有期徒刑一年二月，並認被告轉讓毒品之對象僅一人，數量不多，次數三次，則其應執行刑，約以總刑度三年六月之八成為適當，而定其應執行刑為：有期徒刑二年十月，檢察官之求刑，尚嫌過重，合予敘明。扣案第一級毒品海洛因15包（合計淨重4.23公克，空包裝總重4.77公克），不問屬犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之（至因鑑定取用滅失之部分，則不再宣告沒收銷燬）。另用以直接包裝上揭第一級毒品海洛因之包裝袋，因與上開毒品密切接觸，而於送請法務部調查局鑑驗時，經調查局鑑驗人員為檢驗，儘可能將包裝袋內毒品與包裝袋分離後分別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論以上開何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開用以直接包覆毒品之外包裝袋，顯無法與其盛裝之毒品完全析離，應視為毒品，併依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另本件警方查獲時，扣得被告所有供施用之勺子5支、針筒8支、吸食器1組，及係證人丙○○所有供施用之針筒2支、勺子1支、殘渣袋1個，均與被告所犯本件轉讓毒品犯行無關或不能證明相關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18第1項前段，第19條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國97年6月20日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官陳健順法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國97年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。