裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第137號刑事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第137號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人 邱奕澄 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第21022號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重肆點貳參公克，空包裝總重肆點柒柒公克）均沒收銷燬之。
應執行有期徒刑貳年，扣案第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重肆點貳參公克，空包裝總重肆點柒柒公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1669號判處有期徒刑8月確定，於93年9月12日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得擅自轉讓或持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於96年7月24日某時、同年月25日某時、同年月26日某時，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號408室，前後3次無償轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因予乙○○施用。嗣於96年7月26日晚間11時40分許，為警在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號408室同時查獲甲○○及乙○○，並扣得甲○○所有第一級毒品海洛因15包（合計淨重4.23公克，空包裝總重4.77公克），經詢問乙○○後始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。經查：
⑴本件證人乙○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其
性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人乙○○自陳係自被告處無償取得第一級毒品海洛因之人，其陳述乃親身經歷本案發生經過之全貌，該等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人乙○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
⑵至證人乙○○於警詢中所為證述雖亦屬傳聞證據，惟該警
詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且本院審理中業已傳喚證人乙○○到庭以證人身分作證，並准許被告之辯護人對於證人乙○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於上開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人乙○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告之辯護人於本院審理中經交互詰問予以核實，則上開證人於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，已無依該條規定排除之必要。至證人乙○○警詢中所述與審判中不符之部分，因上開證人於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而具有較可信之特別情況，是上開證人警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦應有證據能力。
㈡復按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；
法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第20
6條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，法務部調查局96年9月4日調科壹字第09623065430號鑑定書（偵查卷第56頁），屬檢察官指揮司法警察所囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定公務所出具書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；且被告及其辯護人於本院審理時，就此部分之證據能力均不爭執，迄至本件辯論終結時，亦未聲明異議，復核該鑑定書與公訴人主張之犯罪事實有關聯性，是可認前開鑑定書具有證據能力。
㈢卷附搜索扣押筆錄暨採證照片（偵查卷第25至34頁），並無
證據證明係公務員違背法定程序取得之物，且為被告及其辯護人所不爭執，依法得為證據。
二、訊之被告甲○○矢口否認有何轉讓毒品海洛因之犯行，辯稱：因伊有時會在證人乙○○面前施用毒品，因此證人乙○○知悉伊藏放毒品之處所，而證人乙○○本身亦有施用毒品之習慣，故證人乙○○會乘伊晚間外出時，未經伊同意而自行取用伊藏置之毒品，伊並無轉讓海洛因給證人乙○○施用云云。經查：
㈠本案係於96年7月26日晚間11時40分許，在桃園縣○○鄉○
○路○○○巷○號408室，為警查獲甲○○係通緝中之被告，並在上開處所進行搜索，扣得白色粉末15包，經送請法務部調查局鑑定結果，該15包白色粉末均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重4.23公克，空包裝總重4.77公克），此有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄1份、採證照片10張、法務部調查局96年9月4日調科壹字第09623065430號鑑定書1紙等件在卷可稽（偵查卷第25、30至34、56頁）。而於警方查獲被告同時，於上開處所，另查悉證人乙○○有施用毒品之情事，並詢知證人乙○○所施用之海洛因係由被告無償供給等情。
㈡被告雖以前詞否認有無償轉讓毒品海洛因予證人乙○○施用之情事，惟查：
⒈證人乙○○自警詢起，即一再證稱被告無償轉讓毒品海洛因
給其施用之情事，於偵訊時更具結證稱：伊於遭查獲前3天即96年7月24、25、26日到桃園縣桃園市○○鄉○○路○○○巷○號408室，幫被告甲○○帶小孩，其間因伊藥癮發作，所以被告就分別在96年7月24日、同年月25日、同年月26日前後3次提供已調劑好的海洛因給伊施用等語（偵查卷第63頁之96年10月23日訊問筆錄、第72頁之96年11月2日訊問筆錄）。是觀察證人乙○○自警詢至偵訊之歷次證述，均一致證稱被告確有無償轉讓毒品之情事，且於上開桃園縣桃園市○○鄉○○路○○○巷○號408室內，亦扣得被告所有之第一級毒品海洛因15包，堪信證人乙○○上開於警詢、偵訊時之證述，應屬真實。
⒉雖然被告以證人乙○○於警詢及第一次偵訊時證稱無償轉讓
毒品之次數為2次（偵查卷第22頁附96年7月27日警詢筆錄，第50頁之96年7月27日訊問筆錄），惟其後於偵訊時竟改稱無償轉讓毒品之次數為3次，顯有前後證述不一之情形，而認證人乙○○之證述與事實不符云云。然查，「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」最高法院74年台上字第1599號判例要旨可資參照，則本院檢視證人乙○○於警詢及偵訊時之證述，其關於轉讓毒品次數雖有2次及3次之不同，然對於被告確有轉讓毒品之基本事實，始終證述一致，並無差異，而證人乙○○其後於偵訊時證稱「查獲前3天至被告家帶小孩」、「1天要施用1次毒品海洛因」等語（偵查卷第63、72、76頁），即證人乙○○於偵訊證述轉讓毒品之次數為3次，亦與其證述至被告住處照顧小孩之天數相符，是證人乙○○於偵訊時證稱被告前後無償轉讓毒品海洛因3次等語，應屬真實而堪採信。另被告以證人於偵訊時證述曾打電話與被告聯絡，要求被告提供海洛因，然經檢察官調閱證人乙○○所使用之0000000000行動電話，卻發現「無通聯紀錄」，有遠傳電信股份有限公司通聯紀錄查詢回覆1紙在卷（偵查卷第81頁），而認證人乙○○之證述與事實不符云云，然檢視證人乙○○96年11月9日偵訊筆錄（偵查卷第76頁），證人乙○○雖證述曾以電話與被告聯絡，要求被告提供海洛因等情，然證人乙○○於該次偵訊時，並未證述係使用那一支電話與被告聯絡，而檢察官亦僅就證人乙○○平日使用之0000000000號行動電話加以查詢，惟證人乙○○是否使用上開行動電話與被告聯絡，既未經檢察官予以確認，且卷內亦無其他證據可以證明，尚難以上開0000000000號行動電話經查詢結果，並無通聯紀錄，即認證人乙○○之證述與事實不符。
⒊至證人乙○○於本院審理時另證稱：伊於遭查獲前4、5天至
被告住處帶小孩，在照顧小孩期間，有施用毒品海洛因，該海洛因是向綽號「 小寒 」的人買的，並不是被告給的，伊之所以在警詢及偵訊證述海洛因是被告提供的，是因為「小寒」拿毒品給伊，伊又去被告住處照顧小孩，在警察訊問時會錯意，才會將該2人搞混云云。然查，證人乙○○曾於96年11月9日偵訊時當面與被告對質，而於該次對質時，證人乙○○明確指證被告於遭查獲前3天起，每天提供1管海洛因給伊施用等語（偵查卷第75頁），即證人乙○○於偵訊時既曾與被告當庭對質，而於該次對質時，又當庭指證被告轉讓毒品海洛因之犯行，則證人乙○○應無誤指被告之情形，當可認定。從而，證人乙○○於本院審理時更異前詞，改稱被告並無轉讓毒品之情節云云，顯係事後迴護被告之詞，與事實不符，不能採信。
㈢綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本件事證明確，被
告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，已可認定，應依法論罪科刑。
三、核被告甲○○上開所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓毒品海洛因前後持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後
3次犯行，犯罪時間相異，犯意各別，應予分論併罰。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；並行政院據該規定於93年1月7日發布轉讓第一級毒品淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一。然查，本件被告各次轉讓毒品海洛因之數量，依證人乙○○於偵查中證述每次係施用一次之量，並無證據證明各次轉讓毒品海洛因之數量已達淨重5公克以上，自無從認定已達上開加重標準，附此敘明。
被告前於92年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1669號判處有期徒刑8月確定，於93年9月12日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
爰審酌被告各次犯罪之動機、目的、轉讓毒品情節、數量、所生危害及其犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案第一級毒品海洛因15包（合計淨重4.23公克，空包裝總重4.77公克），不問屬犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之（至因鑑定取用滅失之部分，則不再宣告沒收銷燬）。另用以直接包裝上揭第一級毒品海洛因之包裝袋，因與上開毒品密切接觸，而於送請法務部調查局鑑驗時，經調查局鑑驗人員為檢驗，儘可能將包裝袋內毒品與包裝袋分離後分別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論以上開何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開用以直接包覆毒品之外包裝袋，顯無法與其盛裝之毒品完全析離，應視為毒品，併依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另本件警方查獲時，尚查扣有被告甲○○所有供施用之勺子5支、針筒8支、吸食器1組，證人乙○○所有供施用之針筒2支、勺子1支、殘渣袋1個，均與被告所犯本件轉讓毒品犯行無關或不能證明相關，故均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務中華民國97年3月25日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官林惠霞法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳育萱中華民國97年3月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。