裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第1373號民事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第1373號原告 張信國 訴訟代理人 丁榮聰 律師複代理人 劉瑞彬 被告嘉興發股份有限公司法定代理人 吳正山 訴訟代理人 李建賢 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國100年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆萬零肆佰陸拾捌元，及自民國一百年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之九十九，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆萬零肆佰陸拾捌元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告與被告之前身嘉興發工程有限公司（於民國98年3月10
日變更組織為「嘉興發股份有限公司」）於97年10月15日簽訂合作興建房屋契約書（以下簡稱「系爭契約」），約定由原告提供其所有座落於臺北市○○區○○段一小段132地號土地，與鄰地即被告所有之臺北市○○區○○段一小段133、136地號土地，合計面積490平方公尺，由被告出資合作興建7層樓鋼筋混凝土建物，已於99年7月21日建造完成，並於99年8月27日完成建物第一次登記（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號及9號），前揭3筆土地亦於99年7月22日辦理合併登記為臺北市○○區○○段一小段132地號土地。依據系爭契約第5條第2項第1款之約定，原告可分得臺北市○○區○○段一小段10878建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○巷○號5樓，以上簡稱「系爭建物」），及座落之臺北市○○區○○段一小段132地號土地持分權利範圍9310/100000，被告已於99年10月30日交付。另依據系爭契約第5條第2項第2款之約定，原告可分得編號8之法定平面停車位乙位，而臺北市○○區○○段一小段10882建號建物（以下簡稱「上開10882建號」），係系爭建物之共有部分，面積為93.76平方公尺，規劃設計4個停車位作為停車使用，且依上開10882建號建物成果圖所示，原告之權利範圍應為4分之1，持分面積應為23.44平方公尺（93.76÷4＝
23.44）。惟系爭建物之建物登記謄本記載原告所共有之上開10882建號建物之權利範圍僅為12分之1，持分面積變為
7.81平方公尺（93.76÷12＝7.81），被告短少給付多達
15.63平方公尺（23.44－7.81＝15.63），致原告受有損害，原告自得依系爭契約第5條第2項第2款之約定，請求被告給付上開短少之土地面積15.63平方公尺。惟若原告不能將其移轉所有權登記予原告，原告自得依民法第226條第1項規定，請求被告賠償因此所生之損害，即按15.63平方公尺換算為4.73坪（15.63×0.3025＝4.73），並依系爭契約第5條第2項第1款約定找補單價為每坪新臺幣（下同）32萬元計算，被告應賠償原告短少給付計1,513,600元（4.73×320,000＝1,513,600）。
㈡系爭建物座落之臺北市○○區○○段一小段132地號土地中
部分為法定空地，原告亦為共有人，應有部分為9310/100000。惟被告未經原告允許，擅自劃設8個停車位出售他人使用，致原告空有法定空地之所有權卻無法使用，侵害原告權益。據聞被告就上開停車位以每位150萬元出售，8位停車位合計可售1,200萬元，依原告應有部分比例計算，原告所受損害金額為1,117,200元（12,000,000×9310/100000＝1,117,200），爰依民法第184條第1項及第179條之規定請求被告給付1,117,200元。
㈢依據系爭契約第8條之約定，系爭建物應以原告為起造人，
詎被告未依債之本旨給付，竟以自己之名義為起造人，致建造完成後尚須移轉所有權登記，原告因此額外增加辦理移轉所有權登記所生之契稅費用38,928元及印花稅費用1,540元，合計40,468元，爰依民法第226條、第227條及第184條之規定，請求被告給付40,468元。
㈣按土地所有權人提供其所有土地與建商合建房屋，本無由土
地所有權人支付其所分得建物營建支出相關款項稅金之慣例，系爭契約亦未載明需由原告負擔前揭稅金。惟被告竟開立土地價款及原告所分得之系爭建物營造款項發票4張予原告，要求由原告支付屬被告應支付之稅金242,000元，顯不合理，爰依民法第179條之規定，向被告請求返還應由被告支付之稅金款項242,000元。總計被告應給付原告1,399,668元（1,117,200＋40,468＋242,000＝1,399,668）。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告與被告之法定代理人吳正山曾就系爭契約第5條第2項第
2款停車位部分予以修改，將該條款修正為：「甲、乙雙方合意，甲方可分得平面停車位壹個（編號8車位）」，原告與吳正山並於修改處蓋章，顯見兩造係約定給付平面停車位乙位，而非機械停車位。又依上開10882建號之建物成果圖所示，該建物規劃4位停車位作為停車使用，原告之權利範圍自為4分之1，兩造既合意修改系爭契約第5條第2項第2款之約定，由原告分得4個停車位中之編號8車位，亦可推知兩造已合意原告就上開10882建號建物權利範圍之持分為4分之1。被告抗辯原告嗣後換取系爭建物實際登記之面積合計共
185.03平方公尺，其中包含主建物、附屬建物、10881建號共有權利範圍、10883建號共有權利範圍云云，係被告一方說詞，並未提出證據說明，其抗辯並無理由。縱認原告換得系爭建物登記面積共計185.03平方公尺，超過系爭契約約定原告可分配之148.76平方公尺，惟原告係以系爭契約約定之A5樓換取B5樓，自需與被告意思表示一致，方可能換成，被告既同意原告換取B5樓，自當同意原告取得實際登記面積共
185.03平方公尺。原告可分得之面積計算本不包含上開10882建號建物之面積，亦與上開10882建號建物持分之計算無關，故被告以原告取得超過系爭契約約定之面積作為抗辯，實無關聯。又系爭契約第5條第2項第3款雖約定：「甲乙雙方同意對本大樓之地下室、1樓空地、屋頂平台、露台、屋頂突出物及其他各層之公共設施及設備，其使用與維護之權利和義務，悉依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書約定內容為準」，而被告公開銷售之房地預定買賣契約書即奇岩花園買賣契約書第6條則約定：「本建物之法定停車位設於地上壹層，室內停車位計肆位、法定空地停車位計捌位，其室內停車位之產權由全體停車位所有權人共同持分」。惟系爭契約第5條第2項第2款約定原告可分得平面停車位壹個（編號8車位），且簽訂系爭契約時根本沒有所謂房地預定買賣契約書，原告無法參與房地預定買賣契約書之制訂，對於內容一無所悉，更無法表示同意與否，前揭房地預定買賣契約書之約定，對於原告顯失公平，亦違反民法第247條之1之規定及誠實信用原則，應屬無效。況系爭契約第5條第2項第2款係針對停車位部分之約定，第3款就房屋其餘部分之概括約定，系爭契約第5條第2項第2款關於原告就上開10882建號建物權利範圍之持分為4分之1，屬兩造特別明文約定者，其效力自優先於同條項第3款之約定，自無再適用奇岩花園買賣契約書之可能。系爭契約第5條第3款係約定房屋其餘部分之使用與維護，始依房地預定買賣契約書約定之內容為之，惟平面停車位所有權歸屬，屬所有權登記事項，文義上即不符合該條款約定之適用範圍，故被告抗辯應依奇岩花園買賣契約書第6條之約定，認室內停車位之產權應由全體停車位所有權人共同持分云云，顯無理由。
⒉被告抗辯依建築法、建築技術規則建築設計施工編第59條之
1第4款之規定，系爭建物座落之臺北市○○區○○段一小段132地號土地中之法定空地得規劃為停車位使用，並經主管機關核准云云，實將法定空地性質上得否設置停車位，與設置停車位是否侵害土地所有人之所有權混為一談。系爭建物座落基地之法定空地，原告亦為共有人，被告雖得依法劃設停車位，但仍需經共有人之一即原告同意，否則即屬侵害原告之所有權，被告未經原告同意無償使用該法定空地之應有部分，自行劃設8位停車位出售他人專用，已經侵害原告之所有權，原告自得依不當得利之規定請求被告返還其所獲得之利益。有關被告得否於原告共有之法定空地上增設停車位並出售他人，自應依系爭契約第5條第2項第2款之約定辦理，亦無奇岩花園買賣契約書之適用。
⒊被告抗辯其已將原告應受分配之土地、房屋移轉登記與原告
，惟此僅得謂被告已履行系爭契約之移轉登記義務，尚不得謂被告已依債之本旨為完全之給付，被告抗辯並無理由。兩造於系爭契約第8條已約定起造人名義由原告或被告各自就所分得之房屋及車位為起造人，詎被告竟以自己名義登記為原告分得之系爭建物之起造人，自違反上開規定，而應負債務不履行之損害賠償責任。被告雖辯稱依系爭契約第11條第4項之約定，辦理建物所有權第一次登記手續所發生之一切稅費，應由原告與被告各自負擔，故無論是否為原始起造人，均應負擔契稅與印花稅云云。然系爭契約第8條為起造人名義之約定，倘被告得以系爭契約第11條第4項規避應以原告為系爭建物之起造人之約定，則第8條約定不啻形同具文。況系爭契約第8條約定僅原告指定原告以外之人為起造人時，始負擔因此所生之稅捐，由此亦可推論原告無需就被告以自己名義登記為系爭建物之起造人所生之稅捐，負擔任何費用。故被告違反系爭契約第8條起造人名義之約定，就原告額外支出之契稅及印花稅，應負損害賠償責任。
⒋財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函為合建房屋之課
稅與開立發票釋疑，惟該函部分內容業經財政部刪除，即因營業稅已改為內含，故將該函文末「外」字及「向買受人……收取」等字樣予以刪除，此由被告提出之財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函要旨及局部刪除部分自可知悉。
且財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函之釋示函令內容並無合建分屋價款之營業稅需向買受人收取之內容，被告援引前開經刪除之函釋內容，顯然有所誤會。有關系爭房屋出售之營業稅，依據加值型及非加值型營業稅法第2條、第3條之規定，自應由銷售貨物之被告負擔，被告始為前揭營業稅之納稅義務人。又兩造於系爭契約內並無再行約定營業稅之負擔對象，依前揭規定，被告無權要求原告支付稅金款項，故原告自得依不當得利之規定請求被告返還稅金。
㈥並聲明：
⒈被告應將座落於臺北市○○區○○段一小段10882建號之建
物所有權權利範圍6分之1即15.63平方公尺，移轉登記與原告所有；如不能履行時，被告應給付原告1,513,600元，及自不能履行日之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒉被告應給付原告1,399,668元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠系爭契約由原告提供臺北市○○區○○段一小段132地號，
面積30平方公尺土地，與被告所有座落同地段133、136地號，面積460平方公尺土地，由被告出資，全權負責規劃、設計、施工等，合作興建地上7層，地下1層之鋼筋混凝土建物，依系爭契約原告原可分配A棟5樓建物1戶計45坪，後補差價改選B棟5樓計55.97坪，A、B棟各6戶，總權狀登記面積共
605.82坪，A棟每戶占總權狀登記面積比例為0.07428（45÷
605.82＝0.07428），A棟每戶45坪應分配之土地面積為36.4平方公尺（（30＋460）×0.07428＝36.4）。故原告提供30平方公尺之土地合建後，分配取得36.4平方公尺之土地與建物，及持分7.81平方公尺平面停車位乙位，可謂對其極其有利之合建契約，竟仍主觀片面解釋契約內容，請求損害賠償或返還不當得利，實非可取。
㈡依據系爭契約第5條第2項第2款之約定，原告係可分得機械
停車位乙位，故原告主張其可分得平面停車位及土地持分權利範圍4分之1之所有權云云，已屬無據。原告分得之停車位位在合建建物第1層共有部分，此有原告提出之系爭建物建物登記謄本及成果圖附卷可稽，被告依全體停車位所有權人共12戶持分比例登記原告持分權利範圍為12分之1，並無違誤。且依系爭契約第5條第2項第1款之約定，原告可分配系爭建物乙戶，面積148.76平方公尺，建物面積包括主建物、附屬建物（陽台、雨遮）及共用部分面積，共用部分則依法規定以各戶房屋建物面積及附屬建物面積所佔之比例計算分配登記，包括各層電梯間及其他公共設施，實際上不包括車位登記持分面積。原告嗣後換取系爭建物實際登記之面積分別有主建物102.8平方公尺、附屬建物11.63平方公尺（陽台）、4.01平方公尺（雨遮）、上開10881建號共有權利範圍
57.93平方公尺（623.15×9297/100000＝57.93）、上開10883建號共有權利範圍8.66平方公尺（96.42×8980/100000＝
8.66），合計共185.03平方公尺，約55.97坪，已逾系爭契約原告可分配之148.76平方公尺甚多，且原告系爭建物座落土地持分登記面積為45.619平方公尺（490×9310/100000＝
45.619），更遠超過原有合建面積，亦徵原告主張無理由。又兩造就系爭建物之地下室、1樓空地、屋頂平台、露台、屋頂突出物及其他各層之公共設施及設備，其使用與維護之權利和義務，依據系爭契約第5條第2項第3款之約定，悉依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書約定內容為準，而依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書即奇岩花園買賣契約書第6條停車位之權屬約定：「一、本建物之法定停車位設於地上壹層，室內停車位計肆位；法定空地停車位計捌位，其室內停車位之產權，由全體停車位所有權人共同持分」、「二、本棟壹樓及地下1樓之室內機車停車位依現行法令列入共同持分登記產權。由購買本棟建物地上2層以上之所有權人共同管理使用」，復有設計平面圖可稽，可見停車位產權應由全體共有人按比例共有，原告權利範圍應為12分之1，並無錯誤。系爭契約第5條第2項第2款雖有關於停車位之約定，惟仍應按地政機關核准實際登記之持分享有其權利範圍。且土地部分之持分，依據系爭契約第5條第3項，係先扣除所有停車位持分土地後，其餘甲、乙雙方依照取得房屋之建物面積，與全部建物總面積之比例分配土地持分面積，則原告對於分配土地持分面積既無爭執，卻又主張應分配停車位土地持分4分之1，顯然矛盾。又上開10882建號建物即停車位持分範圍，事實上是由全體住戶各持分12分之1，此有建物登記謄本可證，核與系爭契約第5條第2項第3款之約定及奇岩花園買賣契約書第6條之約定相符，被告取得停車位土地持分，應受上開約定之拘束，並無顯失公平之情事，原告主張系爭契約內容違反民法第247條之1及誠實信用原則，或稱系爭契約第5條第2款之規定優先於同條項第3款之適用云云，均為原告主觀片面之解釋。故原告主張上開10882建號建物應按權利範圍4分之1持分比例登記云云，並無理由。
㈢建築基地為供建物本身所佔之地面及其所應預留設之法定空
地，建築法第11條定有明文。又建築技術規則第59條之1第4款規定，停車空間設於法定空地時，應規劃車道，使車輛能順暢進出，故法定空地依法可設置規劃為停車位使用，且該停車位之設置，亦經主管機關核准，取得建造執照後，施工驗收完畢，並非如原告所主張之擅自劃設。另依據系爭契約第4條第1項、第2項、第5條第1項、第17條第3項之約定，可知被告於法定空地劃設停車位，均經過原告之同意。又依系爭契約第5條第2項第3款之約定，兩造同意對系爭建物之地下室、1樓空地、屋頂平台、露台、屋頂突出物及其他各層之公共設施及設備，其使用與維護之權利和義務，悉依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書約定內容為準，而關於法定空地應登記為全體區分所有權人共同持分、地上1層之法定汽車停車空間，由購買汽車停車位之區分所有權人依約定專用之停車位管理使用，本建物之法定停車位設於地上1層，室內停車位計4位，法定空地停車位計8位，其室內停車位之產權由全體停車位所有權人共同持分，各戶自購之車位使用方式依約定專用約定之，並同意無任何權利對其他購買戶約定之車位使用權提出主張等節，復為奇岩花園買賣契約第6條、第8條及附件（七）奇岩花園公寓大廈規約條款第12條所明訂，故原告主張其法定空地使用權受有損害云云，並非事實，且法定空地係登記全體區分所有權人共同持分，並約定專用，原告權利並未受有損害，兩造依系爭契約各自取得其分配之停車位，被告亦無不當得利可言。
㈣系爭契約係由兩造分別提供土地，由被告出資興建，再按系
爭契約由原告取得其應受分配之土地及房屋，故系爭契約之給付標的實為原告依系爭契約所應受分配之土地及房屋，而原告所應受分配之土地及房屋即系爭建物，業於99年7月28日、99年8月27日移轉登記原告所有，故原告請求被告給付契約、印花稅費40,468元，並無理由。況不動產取得所有權者，均應申報繳納契稅，買賣契稅應由買受人申報納稅，交換契約應由交換人估價立契，各就承受部分申報納稅，契稅條例第2條、第4條及第6條分別定有明文。兩造簽訂之系爭契約第11條第4項亦約定辦理建物所有權第一次登記手續所發生之一切稅費（由分割合併、移轉登記、起造人名義變更、建物總登記、印花、規費、複丈費、代書費等），由兩造依所得房屋及車位各自負擔，故原告以其所有土地與被告合建，以交換取得系爭建物，無論原告是否為原始起造人，均應依前揭規定及約定，負擔契稅及印花稅，原告請求被告給付契稅及印花稅費40,468元，實屬無據。
㈤按合建分屋之課稅與發票開立，應按土地及房屋當地同時期
市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。稅捐稽徵機關如未查得合建分屋時價，則以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票，免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加5﹪營業稅，向買受人即土地所有人收取，此有財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函可參。依據系爭契約第5條第2項第1款之約定，原告可分得建物面積約148.76平方公尺，惟嗣後原告登記取得之建物面積為185.03平方公尺，較依約可分得之面積多出10.97坪，被告開立之4紙發票，其中第QA00000000、00000000兩紙為合建換屋，土地部分免徵營業稅，房屋款部分5,082,000元含5﹪之營業稅242,000元，原告則出具收據1紙為證。依照系爭契約第11條第6項之約定，兩造就各自取得房屋營業稅之負擔，合意以上開財政部函釋之規定辦理。雖上開函釋因營業稅改為內含，而稍作文字上之修正，故將上開函釋末「應外加5﹪營業稅」之「外」字，及「向買受人（土地所有權人）收取」等贅字刪除，惟本質上仍由買受人（在合建分屋為土地所有權人）負擔營業稅之釋示，並無更異，系爭契約第8條之約定，係就起造人名義變更產生之稅捐負所為之約定，而系爭契約第11條則明定本合建案稅捐及其他費用之分擔，兩者尚非同一，原告主張被告以系爭契約第11條第4項規避，則第8條形同具文云云，當有誤解。故被告係依前揭財政部函釋開立發票，並依規定向土地所有人即原告收取5﹪之營業稅242,000元，實無不當得利之情形等語，以資抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於97年10月15日簽立合作興建房屋契約書（即系爭契約
），約定由原告提供其座落臺北市○○區○○段一小段第132地號土地，登記面積30平方公尺，與被告座落同地段第133、136地號土地，登記面積460平方公尺，由被告出資，合作興建7層樓鋼筋混凝土建物，此有系爭契約1件可證（見臺灣士林地方法院100年度訴字第228號卷第10至23頁）。
㈡兩造合建之7層樓鋼筋混凝土建物，已於99年7月21日建造完
成，並於99年8月27日完成建物第一次登記（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號及9號），前揭3筆土地亦於99年7月22日辦理合併登記為臺北市○○區○○段一小段132地號土地，依據系爭契約第5條第2項第1款之約定，原告可分得臺北市○○區○○段一小段10878建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○巷○號5樓，即系爭建物），及座落之臺北市○○區○○段一小段132地號土地持分權利範圍9310/100000，被告已於99年10月30日交付。而臺北市○○區○○段一小段10882建號建物（即上開10882建號），係系爭建物之共有部分，面積為93.76平方公尺，系爭建物之建物登記謄本記載原告共有上開10882建號建物之權利範圍為12分之1，此有系爭建物及座落土地之登記謄本與建物成果圖各1件可證（見臺灣士林地方法院100年度訴字第228號卷第24至26頁）。
㈢原告系爭契約取得系爭建物，因此支出契稅38,928元及印花
稅1,540元，合計40,468元，此有臺北市稅捐稽徵處北投分處99年契稅繳款書及臺北市稅捐稽徵處北投分處99年10月印花稅大額憑證應納稅額繳款書各1件可證（見臺灣士林地方法院100年度訴字第228號卷第37至38頁）。
㈣原告因系爭契約原可分配A棟5樓建物1戶計45坪，後補差價
改選B棟5樓計55.97坪，被告則開立統一發票4紙交付原告，其中第QA00000000、00000000兩紙為合建換屋，土地部分免徵營業稅，房屋款部分5,082,000元含5﹪之營業稅242,000元，此有統一發票4紙可證（見臺灣士林地方法院100年度訴字第228號卷第39至40頁）。
四、兩造爭點及本院得心證之理由：本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，僅就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠原告主張依系爭契約第5條第2項第2款之約定，請求被告給
付上開10882號建號建物即停車位短少之土地面積15.63平方公尺，惟若被告不能將其移轉所有權登記予原告，原告主張依民法第226條第1項規定，請求被告賠償因此所生之損害1,513,600元，有無理由？⒈按地下樓層除共有之公共設施外，另規劃為法定防空避難室
、停車場使用（以核准建築圖說為準），甲（即原告）、乙（即被告）雙方合意，甲方可分得平面停車位壹個（編號8車位），系爭契約第5條第2項第2款定有明文。而依原告提出之系爭契約2份影本觀之，系爭契約第5條第2項上原「機械」字樣，已塗改為平面」，並增列「編號8車位」字樣，亦有被告法定代理人吳正山之印文，而被告並未爭執增刪及印文之真正，堪信兩造應已合意由原告分配編號8之平面停車位一位。又原告分得之編號8停車位位於合建建物之地下1樓之共有部分，即上開10882建號建物，登記為系爭建物之共有部分，此有原告提出之建物成果圖及建物登記謄本各1件附卷可參（見臺灣士林地方法院100年度訴字第228號卷第
24、26頁）。⒉復按甲、乙雙方同意對本大樓之地下室、1樓空地、屋頂平
台、露台、屋頂突出物及其他各層之公共設施及設備，其使用與維護之權利和義務，悉依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書約定內容為準，系爭契約第5條第2項第3款定有明文。而本案公開銷售後之房地預定買賣契約書即奇岩花園買賣契約書第6條停車位之權屬約定：「一、本建物之法定停車位設於地上壹層，室內停車位計肆位；法定空地停車位計捌位，其室內停車位之產權，由全體停車位所有權人共同持分。各戶自購之車位使用方式依約定專用約定之，並同意無任何權利對其他購買戶約定之車位使用權提出主張，買方應於所有權移轉時負責列入必要交代事項，停車空間平面圖及編號影本如附件」，此有奇岩花園買賣契約書及平面圖1件在卷可佐（見本院卷第30至44頁）。可知原告與被告已於系爭契約第5條第2項第3款約定公共設施部分應依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書之約定為準，而本件房地預定買賣契約書即奇岩花園買賣契約書第6條已約定室內停車位之產權，由全體停車位所有權人按比例共有，又合建建物共計12戶，原告權利範圍應為12分之1，故被告就原告上開10882建號建物即停車位部分，登記為系爭建物之共有部分，持分為12分之1，並無違誤。
⒊又按本件合建之土地部分應先行扣除所有停車位土地持分後
，其餘甲、乙雙方依照取得房屋之建物面積（依地政機關登記面積為準）與全部建物總面積之比例分配土地持分面積，系爭契約第5條第3項定有明文。是兩造對於合建土地之分配，應依系爭契約第5條第3項之約定辦理，係先扣除所有停車位持分土地後，其餘雙方依照取得房屋之建物面積，與全部建物總面積之比例分配土地持分面積。則原告對於分配土地持分面積既無爭執，卻又主張應分配停車位土地持分4分之1，兩者顯然矛盾。
⒋原告雖主張其簽訂系爭契約時，根本沒有所謂房地預定買賣
契約書，其無法參與房地預定買賣契約書之制訂，對於內容一無所悉，更無法表示同意與否，前揭房地預定買賣契約書之約定，對於原告顯失公平，亦違反民法第247條之1之規定及誠實信用原則，應屬無效云云。然原告簽訂系爭契約時，本即知房屋預定買賣契約書尚未擬定，原告仍同意對於公共設施部分依照房地預定買賣契約書之內容辦理，應對於將來系爭建物之公共設施部分另有房地預定買賣契約書規範，已有預見，基於契約自由原則，原告仍應受系爭契約第5條第2項第3款之拘束，對於公共設施部分之權利義務仍應受房地預定買賣契約書之規範，故其主張房地預定買賣契約書即奇岩花園買賣契約書之約定無效云云，尚非可採。又原告主張系爭契約第5條第2項第2款係針對停車位部分之約定，第3款就房屋其餘部分之概括約定，系爭契約第5條第2項第2款關於原告就上開10882建號建物權利範圍之持分為4分之1，屬兩造特別明文約定者，其效力自優先於同條項第3款之約定云云。惟兩造就合建分屋之約定，有關房屋部分依照系爭契約第5條第2項辦理，而土地部分應依系爭契約第5條第3項辦理，兩者效力相當，停車位則屬建物公共設施部分，應依系爭契約第5條第2項辦理，並無所謂第5條第2項優於第5條第3項之效力，原告此部分所辯，亦非可採。是被告依全體所有權人共12戶持分比例登記原告就系爭建物之共有部分即上開10882建號建物即停車位持分為12分之1，並無違誤。原告主張依系爭契約第5條第2項第2款之約定，請求被告給付上開10882號建號建物即停車位短少之土地面積15.63平方公尺，及若被告不能將其移轉所有權登記予原告，應依民法第226條第1項規定，賠償因此所生之損害1,513,600元云云，並非有理。
㈡原告主張被告未經原告同意，擅自在系爭建物座落之臺北市
○○區○○段○○段○○○○號土地中之法定空地，劃設8個停車位出售他人使用，侵害原告權益，依民法第184條第1項及第179條之規定請求被告給付1,117,200元，有無理由？按乙方應以建築基地全權委託建築師依建築法規進行規劃設計，並依建築主管機關核准許可之圖說施工，其使用材料及設備依附件建材說明書之記載為準。本約約定之建築標準，如因法令變更，則乙方得依法令許可之規範建築；乙方應負則提供建築資金及建築技術，包括建築設計、營建、施工及其相關之手續及費用，含請領建造執照、變更設計執照、鑽探、使用執照、施工、監工管理等手續及一切費用，系爭契約第4條第1項、第2項定有明文。復按乙方預擬於建築基地上興建地面層7層，地下2層之大樓由乙方依法規規定下全權決定，直到領取使用執照為止，系爭契約第5條第1項定有明文。又按甲、乙雙方同意對本大樓之地下室、1樓空地、屋頂平台、露台、屋頂突出物及其他各層之公共設施及設備，其使用與維護之權利和義務，悉依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書約定內容為準，系爭契約第5條第2項第3款定有明文。而本案公開銷售後之房地預定買賣契約書即奇岩花園買賣契約書第6條停車位之權屬約定：「一、本建物之法定停車位設於地上壹層，室內停車位計肆位；法定空地停車位計捌位，其室內停車位之產權，由全體停車位所有權人共同持分。各戶自購之車位使用方式依約定專用約定之，並同意無任何權利對其他購買戶約定之車位使用權提出主張，買方應於所有權移轉時負責列入必要交代事項，停車空間平面圖及編號影本如附件」；第8條約定：「本棟建物法定空地依本約第1條登記為全體區分所有權人共同持分」；奇岩花園買賣契約書附件（七）公寓大廈規約條款第12條亦規定：
「一、本建物地上1層之法定汽車停車空間由已購買汽車停車位（停車位產權由全體購買停車位所有權人共同持分之）之區分所有權人依約定專用之停車位管理使用」、「四、本棟建物法定空地登記為全體區分所有權人共同持分」，此有系爭契約及奇岩花園買賣契約書各1件附卷可參。是揆諸前揭約定，原告於簽訂系爭契約時，已同意委託被告全權規劃、施工合建建物，被告於法定空地劃設停車位，顯已經過原告概括同意，且1樓法定空地所有權登記為全體區分所有權人共有，但約定由已購買汽車停車位之區分所有權人專用，原告權利並未受有損害，故原告主張被告未經原告同意，擅自在系爭建物座落之臺北市○○區○○段一小段132地號土地中之法定空地，劃設8個停車位出售他人使用，侵害原告權益，依民法第184條第1項及第179條之規定請求被告給付1,117,200元云云，亦非可採。
㈢原告主張依民法第226條、227條及184條之規定請求被告賠
償契稅38,928元、印花稅1,540元，有無理由？按甲、乙雙方同意依本約第5條約定各分得之房屋及車位，甲方以其本身名義為起造人，乙方以嘉興發工程有限公司獲指定第三人為起造人，若日後甲、乙雙方中任一方欲再變更其所指定之起造人，需經他方事前書面同意，且因之所產生之費用應歸要求變更之一方負擔。如甲方以指定之人為起造人，因此所生稅捐（如贈與稅、契稅），由甲方自行負擔，並於繳清稅捐後，使得以指定之人登記為起造人，甲方指定之人應與甲方共同連帶負履行本約所約定全部權利、義務之連帶責任，系爭契約第8條定有明文。復按辦理建物所有權第一次登記手續所發生之一切稅費（分割合併、移轉登記，起造人名義變更建物總登記印花、規費、複丈費、代書費等）由甲、乙雙方依所得房屋及車位各自負擔，甲方需負擔之稅費，甲方須於乙方或乙方代書通知後10日內繳納，依第7條第1項及第2項辦理土地合併及分割、過戶之規費、代書費由乙方負擔，系爭契約第11條第4項亦有明文。故系爭契約第8條之約定，係就起造人名義變更產生之稅捐負所為之約定，而系爭契約第11條則明定本合建案稅捐及其他費用之分擔，兩者規範內容不同，並無何者優先適用之問題。是依據系爭契約第8條之約定，原告應分得之房屋，被告應以原告為起造人，若日後有變更起造人之情形，需經他方事前書面同意，因此產生之費用由要求變更之一方負擔，按此約定之反面解釋，則為如原告應分得之房屋，被告未以原告為起造人，則以此產生之費用，應由被告負擔。本件原告主張被告未將其登記為系爭建物之起造人，致其因此需支付契稅38,928元、印花稅1,540元，被告對於原告主張其未將原告登記為系爭建物之起造人一節，並未爭執，則揆諸前揭說明，被告自應負擔因此增加之費用含契稅及印花稅。被告雖抗辯依據系爭契約第11條之約定，兩造應各自負擔建物所有權第一次登記手續所發生之一切稅費，且無論原告是否為原始起造人，均應負擔契稅及印花稅云云。然系爭契約第8條既已就稅費之負擔有具體約定，則依據契約自由之原則，自應依照系爭契約第8條之約定辦理，系爭契約第11條係指原告將被告列為系爭建物之起造人時，系爭建物所有權第一次登記手續所發生之一切稅費，均應由原告自行負擔，惟本件原告主張被告先自行登記為系爭建物之起造人，再變更登記所有權人為原告，因此增加費用，構成不完全給付，並非無據，故原告依據民法第227條之規定，請求被告給付契約、印花稅費合計40,468元，洵屬有理。
㈣原告主張依民法第179條之規定請求被告返還已支付之營業
稅242,000元，有無理由？按合建分屋之課稅與發票開立，應按土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。稅捐稽徵機關如未查得合建分屋時價，則以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票，免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加5﹪營業稅，向買受人即土地所有人收取，此有財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函可參。復按於本約工程完工後，甲、乙雙方同意以甲方分得房屋及車位依稅法認定之價值認列乙方取得之土地成本，雙方並以上開金額為對開發票或收據，並依財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函辦理，因此所生之營業稅依稅法規定辦理，系爭契約第11條第6款定有明文。
揆諸前揭規定可之兩造已約定系爭建物完工後應依財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函辦理，因此所生之營業稅則依稅法規定辦理。原告雖主張有關系爭建物出售之營業稅，依據加值型及非加值型營業稅法第2條、第3條之規定，應由銷售貨物之被告負擔，即被告始為前揭營業稅之納稅義務人云云。然原告之主張係於通常買賣貨物之情形下，由賣方負擔營業稅，惟本件兩造係合建分屋，並非單純買賣契約，雖財政部上開函釋因營業稅改為內含，而稍作文字上之修正，故將上開函釋末「應外加5﹪營業稅」之「外」字，及「向買受人（土地所有權人）收取」等贅字刪除，但本質上仍由合建分屋之土地所有權人負擔營業稅之精神，並無變更，故被告係依前揭財政部函釋開立發票，並依規定向土地所有人即原告收取5﹪之營業稅242,000元，並無不當得利，原告主張依民法第179條之規定請求被告返還已支付之營業稅242,000元，亦非有理。
五、綜上所述，系爭契約第5條第2項第3款約定公共設施部分應依本案公開銷售後之房地預定買賣契約書之約定為準，而本件房地預定買賣契約書即奇岩花園買賣契約書第6條已約定室內停車位之產權，由全體停車位所有權人按比例共有，又合建建物共計12戶，原告權利範圍應為12分之1，故原告上開10882建號建物即停車位部分，登記為系爭建物之共有部分，持分為12分之1，並無違誤，被告並未短少給付系爭建物共有部分之持分。另原告於簽訂系爭契約時，已委託被告全權規劃、施工合建建物，被告在法定空地劃設停車位，已經原告概括同意，且1樓法定空地所有權登記為全體區分所有權人共有，僅約定由已購買汽車停車位之區分所有權人專用，原告權利並未受有損害。又被告依據財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函向土地所有人即原告收取5﹪之營業稅242,000元，並無不當得利。惟原告主張被告先自行登記為系爭建物之起造人，再變更登記所有權人為原告，因此增加費用，構成不完全給付，並非無據。準此，原告依據民法第227條不完全給付之規定，請求被告給付契約及印花稅費合計40,468元，為有理由，其餘請求則非有據。從而，原告聲明請求被告給付40,468元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年1月18日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應駁回之。
六、又本件所命被告給付原告之金額，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定如主文第4項所示相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年12月20日
民事第五庭法官郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月23日
書記官林政彬