裁判字號：臺灣臺北地方法院100年金訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度金訴字第27號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告莊君
黃慶隆楊宗民共同選任辯護人劉祥墩律師
王彥迪 律師上列被告等違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26567號、100年度偵字第14900號），本院判決如下︰
主文莊君共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並於本案判決確定後叁個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
黃慶隆共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並於本案判決確定後叁個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
楊宗民共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、莊君、楊宗民、黃慶隆共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭之犯意聯絡，由莊君於民國98年
5月8日，以不定期給付新臺幣（下同）1至3萬元之代價委由楊宗民擔任「 嘉誠 高登企管顧問有限公司」（下稱嘉誠高登公司，原址設臺北市○○路○○○號7樓，於99年1月18日遷至臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓）之負責人，及由楊宗民以嘉誠高登公司負責人身份向彰化商業銀行松江分行申設戶名：嘉誠高登公司、帳號：00000000000000號之帳戶（下稱彰化銀行松江分行帳戶）後，將該帳戶交付莊君使用，供作匯入賭資及匯出賭金之用，莊君並另出資先後承租臺北市○○區○○路○○○號10樓、臺北市○○區○○路○○○號6樓之4（604室）作為公眾得出入之賭博場所、對外招攬賭客之處所；再出資先後承租臺北市○○區○○路○○○號6樓、4樓、臺中市○區○○○路1段367號23樓之1作為接聽不特定賭客以電話下注之處所，再自任營業員，及以月薪2萬4,000元、外加獎金（即所招攬賭客下注賭資之0.5％）之報酬僱用與渠等具有犯意聯絡之黃慶隆（任職期間自98年5、6月間起至100年2月間止）擔任營業員，負責在上開招攬賭客之處所撥打電話，以嘉誠高登公司、嘉誠理財企管有限公司（登記負責人為 吳宏麟 ，實際負責人為莊君，業於99年10月25日解散）名義，招攬客戶從事以臺指期貨指數、股票個股價格漲跌為標的之賭博活動，另提供00-00000000、00-00000000、00-00000000、00000000
00、0000000000等號電話及軟體供客戶以電話或網路下單，並雇用不詳姓名、年籍之員工，負責在上開接聽賭客以電話下注之處所，接聽賭客下注電話、紀錄各該賭客簽注之時間、口數、臺股期貨指數點位、個股股票名稱、數量及價位等情及與賭客核對損益等工作，而共同與不特定多數簽賭者對賭金錢。渠等賭博方式有二：（一）以臺股期貨指數為基準部分：以買賣臺灣股票交易市場股票指數期貨為名義，由賭客以電話或網路下注，以「口」為單位，一口為指數一點計賭金200元，每口交易均預先向賭客收取6萬4,000元或3萬元「保證金」（即賭博押金），並以此金額作為該賭客賭博下注額度之上限，及無論輸贏，賭客每次下注均需繳納15
0元「手續費」（即賭場抽頭金），前揭「保證金」及「手續費」均匯入上開彰化銀行松江分行帳戶內（上開方式俗稱「 大台 」，另賭客亦可選擇「 小台 」之賭法：每點50元、「保證金」1萬6,000元或9,800元、「手續費」50元），惟實際上莊君等人並未下單至期貨市場，而係以買空賣空之方式，未經由撮合，僅以當日臺股期貨指數漲跌點數多寡乘以口數倍率作為結算輸贏之依據，自行與賭客對賭，依賭客簽注買入時點之臺股期貨指數為基準指數，以賣出時或當日收盤之臺股期貨指數與上開基準指數相比較後，決定輸贏，再將差距之點數乘以每點200元（或50元）及下注口數作為賭客輸贏之金額，並以前開彰化銀行松江分行帳戶供作收取或交付賭金之用，即賭客若下注買「多」（賭指數上漲），而臺股期貨指數確實上漲，則以200元（或50元）乘以賭客下單時與賣出時之差額點數，即為賭客每口所贏款項，反之，倘臺股期貨指數事實上係下跌，則為賭客每口所輸款項；若賭客下注買「空」（賭指數下跌），而臺股期貨指數確實下跌，則以200元（或50元）乘以下單時與賣出時之差額點數，即為賭客每口所贏款項，反之，倘臺股期貨指數事實上係上漲，則為賭客每口所輸款項，待客戶下單（平倉）後即時計算輸贏；（二）以個別股票價格為基準部分：以臺灣證券交易所、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心發行之上市、上櫃公司股票在公開市場交易之股價漲跌為賭博標的（非以該股票本身之買賣為交易標的），同樣由賭客以電話或網路下注，並自行決定下注之數量及價格，以張數（1千股）為計價單位，除需先繳納前揭所示之「保證金」（即賭博押金）外，無論輸贏，賭客每筆下注買進或賣出，均需各繳納成交金額千分之3之「手續費」（即賭場抽頭金），嗣依個股股價之漲跌決定盈虧，即賭客下注買某上市、上櫃公司股票之價格「多」（股價上漲），而該股票價格確實上漲，則每張（1千股）每漲1元，即代表贏1,000元，反之，倘該股票價格事實上係下跌，則每張（1千股）每跌1元，即代表輸1,000元；若賭客下注買「空」（股價下跌），而該股票價格確實下跌，則每張（1千股）每跌1元，即代表贏1,00
0元，反之，倘該股票價格事實上係上漲，則每張（1千股）每漲1元，即代表輸1,000元，並同樣以客戶匯入上開帳戶之「保證金」（即賭博押金）金額為下注額度上限。莊君等人便以此等方式聚眾在上開場所內賭博，直至100年3、
4月間始停止營業。嗣經警方循線查緝，始獲悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分係屬傳聞證據，惟檢察官與被告莊君、黃慶隆、楊宗民及渠等共同選任之辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告莊君、黃慶隆於本院審理時，均坦承不諱。其次，訊據被告楊宗民固承認被告莊君曾於98年5月8日，以不定期給付1至3萬元之代價，委其擔任嘉誠高登公司之負責人，及伊因此同意以嘉誠高登公司負責人身份出面申設上開彰化銀行松江分行之帳戶，並將該帳戶交給被告莊君使用等情，惟矢口否認有上揭犯行，並辯稱：伊否認犯行。伊只有開帳戶、辦存摺而已，其他都不知道。伊不知道有犯什麼法，因為伊當時沒有工作，看是否可以多少領一點錢，是於伊與被告莊君喝酒時，被告莊君找伊當負責人，有時候沒拿錢，有時候拿1、2萬，有時候拿3萬，給錢之時間不固定，伊沒有去該公司上班。另被告莊君有找伊去開戶供其使用，就是借帳戶讓被告莊君開公司云云，其選任辯護人之辯護意旨則略以：被告楊宗民因為被告莊君欲設立嘉誠高登公司，而以不定期給付金錢為代價，請求被告楊宗民提供資料登記為該公司負責人，而因被告楊宗民當時無工作收入，遂答應被告莊君之請求，提供個人資料以登記為公司名義上之負責人。其次，被告莊君為便於嘉誠高登公司之營運方便，另要求被告楊宗民提供資料以供開立上開彰化銀行松江分行之帳戶，以及協助申辦電話號碼以資嘉誠高登公司使用。綜上，除上述經被告莊君之請求，始單純提供資料或協助辦理事項外，被告楊宗民對於嘉誠高登公司經營之內容及細節完全不知情，亦無任何客觀之積極證據，足資證明被告楊宗民有任何涉入嘉誠高登公司經營之行為，即無與被告莊君就該公司之業務經營方面有任何之犯意聯絡、行為分擔。且被告楊宗民僅係因無工作收入，方有誤蹈法網之可能，已深感後悔，請給予被告楊宗民無罪之宣告等語。
二、經查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告莊君於警詢、偵訊及本院審理時（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26567號卷，下稱99偵卷二第467頁至第461頁；臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第14900號卷，下稱100偵卷第14頁至第19頁；本院卷一第81頁、本院卷二第14頁反面至第15頁）、 黃慶榮 於警詢、偵訊及本院審理時（見99偵卷一第35頁至第40頁；99偵卷二第462頁至第467頁；100偵卷第29頁至第35頁；本院卷一第81頁；本院卷二第15頁）均坦承不諱，並互核上揭被告莊君、黃慶隆2人之供述均大致相符，尚無矛盾、不合之處，且被告楊宗民亦曾就被告莊君於上揭時點以不定期給付1至3萬元之代價，委其擔任嘉誠高登公司之負責人，及伊因此同意出面申設彰化銀行松江分行之帳戶，並將該帳戶交給被告莊君使用等情坦承不諱（見本院卷一第91頁；本院卷二第15頁），復經證人 程宣武 於警詢中（見99偵卷一第11頁至第18頁）、 歐宗鑫 於警詢及偵查中（見99偵卷二第405頁至第408頁，第40
9頁至第411頁）、 林慶發 於偵查中（見99偵卷二第415頁至第417頁）、 張涴凌 於警詢及偵查中（見99偵二卷第
426頁至第429頁、第431頁至第433頁）、 馮慧民 於警詢及偵查中（見99偵卷二第422頁至第425頁、第433頁至第435頁）、 林弘莆 於警詢及偵查中（見99偵卷二第43
8頁至第441頁、第442頁至第444頁）分別證述綦詳，並有卷附程宣武所提出之黃慶隆名片、期貨買賣報告書3紙、存摺影本（見99偵卷一第7頁、第8頁至第10頁、第20頁至第23頁）、嘉誠高登企管顧問有限公司、嘉誠理財企管有限公司、嘉誠高登國際有限公司設立及變更登記表（見99偵卷一第64頁至第75頁、第76頁至第91頁、第58頁至第63頁）、行政院金融監督管理委員會99年12月9日金管證投字第0990069570號函（見99偵卷一第94頁）、00-00000000、00-00000000、00-00000000號電話申裝資料（見99偵卷一第97頁）、0000000000、0000000000電話申裝資料（見99偵卷一第99頁）、0000000000號電話申裝資料（見99偵卷二第421頁）、財政部臺北市國稅局99年12月24日財北國稅資字第0990260833號函暨附件（見99偵卷一第102頁至第107頁）、彰化銀行松江分行99年12月15日彰松江字第0992836號函暨附件（見99偵卷一第111頁至第237頁）、100年4月1日彰松江字第1000764號函暨附件（見99偵卷二第245頁至第393頁）等件在卷可稽，足證上開被告莊君、黃慶隆等人之任意性自白，均與事實相符，即堪以認定被告等人確有共同提供賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭等行為無訛。
（二）證人即共同被告莊君曾於偵查中具結證稱：伊因為當時擔心會有犯罪嫌疑，所以才會請被告楊宗民為登記負責人，伊給被告楊宗民1至2萬、2至3萬，共2至3次左右，不是按月給。公司登記是伊拿被告楊宗民的證件請代辦業者辦理，辦的時候都是由被告楊宗民簽名。另 伊有 請被告楊宗民開立帳戶，且當時伊跟被告楊宗民講，看是否可以找其他人的名義來申辦電話，被告楊宗民就拿 楊宗昇 （即被告楊宗民之兄）的身分證給伊去辦電話等語綦詳（見99偵卷二第467頁至第471頁），是可知被告莊君因為欲規避上揭犯行之罪責，才會心生請他人擔任公司登記負責人之念頭，是由被告莊君前開採取規避自身風險之舉動，已足認被告莊君之生性相當謹慎、小心，而被告莊君卻在本案中，不但委請被告楊宗民擔任嘉誠高登公司之負責人，又要求被告楊宗民出面申設上開彰化銀行松江分行之帳戶供其用以匯入賭資及匯出賭金，且曾要求被告楊宗民另提供他人之名義讓其申辦嘉誠高登公司使用之電話，顯然被告楊宗民已獲得被告莊君相當高程度之信賴，被告莊君方會一而再，再而三地委請被告楊宗民為上開舉動，以利前揭犯罪計畫之進行。若從另一角度觀之，因一般國人設立公司、向金融機構開設帳戶及申請電話，均無特別之法令限制，若係用於正當用途，大可光明正大自行申請，並無須以他人之名義為之，是依社會一般人之智識及社會生活經驗，倘有人提供金錢之代價，徵求他人為上開各項舉動，極易判斷該徵求者恐有進行非法行為之意圖，是於被告莊君先後提出上開多項要求後，衡諸常情，常人必會起疑詢問，若未獲合理之解釋，當會拒絕，但由被告楊宗民並未有起疑追問，甚至拒絕之舉動，反係一口答應被告莊君所提出之上開多項請求等情以觀，顯見被告莊君與楊宗民間已建立相當之信賴關係，則被告莊君當已透露相關犯罪情節與被告楊宗民，且被告楊宗民亦同意加入被告莊君之犯罪計畫才是，故被告楊宗民顯非一般單純不知情之借名登記公司負責人。其次，被告楊宗民亦於本院審理時自陳：借戶頭給莊君開公司，是因為當時伊沒有工作，就開戶頭，多少領一些錢。伊當時沒有工作，就問被告莊君說如果有工作的話可以找伊，但伊沒有去該公司上班。當時是說如果有工作就去做，但是都沒有工作，有時候有拿薪水，有時候沒有拿，因為伊開戶頭給莊君用，所以有時候莊君就拿錢給伊等語（見本院卷二第50頁），更於偵查中陳稱：約從98年5月多開始設立嘉誠高登公司，因為伊沒有工作，被告莊君叫伊辦公司登記，被告莊君有給伊費用，伊有從彰化上來臺北，被告莊君有找伊去喝酒，伊和被告莊君認識很多年了，被告莊君一次給伊約差不多2萬元，有時候l萬元。從公司設立開始就不定期給伊錢。最後一次約100年3月初，但伊不知道拿的總數是多少，伊拿完就花完了。被告莊君有給伊一支電話號碼，伊有抄在紙上，莊君要拿錢給伊，伊就打電話給莊君，莊君會在海產店拿現金給伊。伊有開彰化銀行的戶頭，是伊自己去開戶的，是被告莊君叫伊去開戶，被告莊君拿給伊一張開公司的紙，伊就拿公司的印章去銀行開戶，就是嘉誠高登公司登記營業的紙，有一顆公司的章和一顆伊名字的章，伊還有拿開戶的錢1,000元，時間是在98年5月，本來被告莊君和黃慶隆要在外面等伊，但後來他們就去喝酒。伊於開戶後，就於我們去林森北路喝酒時，在林森北路的酒店將存摺、印章交給被告莊君。一開始伊都不知道這家公司在經營什麼，也都沒有去過嘉誠高登公司，後來是被告莊君在喝酒聊天時，告訴 伊成立 這家公司是在做期貨的。伊只是名義負責人，實際都是被告莊君在負責經營。被告莊君曾約被告黃慶隆出來一起喝酒，伊曾看過1、2次等語綦詳（見99偵卷二第457頁至第462頁、第21頁至第27頁），更可知被告莊君與楊宗民本即係認識多年之朋友，並會不定期聚餐喝酒，情誼非淺，且被告楊宗民係主動向被告莊君探詢賺取金錢之機會，而日後被告楊宗民擔任嘉誠高登公司負責人之報酬，亦係由被告楊宗民自行不定期打電話向被告莊君索取，被告莊君再藉由聚餐之機會，多次交款給被告楊宗民，況被告楊宗民將個人資料提供與被告莊君將其登記為嘉誠高登公司之負責人後，莊君更又放心地將嘉誠高登公司之公司印鑑章及營業登記證明一併交與被告楊宗民，由被告楊宗民單獨前往彰化銀行松江分行開戶，之後被告楊宗民亦不負所託，依約將前開印鑑章等資料及新取得之銀行存摺一併交回給被告莊君與黃慶隆，顯見彼此間之信賴關係非比尋常，再再與一般所謂之「人頭登記負責人」不同，更能推知被告楊宗民對被告莊君等人之犯行，並非毫不知情。再者，被告楊宗民除與被告莊君接觸外，亦曾與被告黃慶隆見面，若被告楊宗民對於被告莊君之犯罪計畫一無所悉，被告莊君豈會甘冒增加其犯行敗露之風險，讓同有犯意聯絡之被告黃慶榮與被告楊宗民接觸。此外，被告楊宗民自身亦曾坦承被告莊君曾於雙方見面喝酒時，告知伊成立嘉誠高登公司之目的等情。綜上，由前開證據綜合以觀，實難謂被告楊宗民並不知被告莊君、黃慶隆所共同從事之前開賭博犯行，是被告楊宗民在主觀上應有與被告莊君共同犯罪之犯意聯絡甚明，且在客觀上顯係基於自己共同犯罪之意思，實行構成要件行為，已分擔部分之犯行，實應認係共同正犯，進而被告楊宗民前揭所為辯詞，明顯避重就輕，應僅係事後圖卸責之詞，不足採信。
（三）按賭博者，係依不確定之事實以決定財物之輸贏，而刑法第268條規定之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之；至於所謂之「意圖營利」，其名稱、用語或有多種，而「抽頭」乃經營賭場者對於參與賭博者收取一定金額或其他財物以牟利，並不受其使用之名稱而影響，是縱使稱為「手續費」或其他用語，均仍不失其意圖營利之本質。查本件被告莊君等人所為係招攬賭客及接受賭客下注之行為，揆諸前揭說明，自屬參與賭博行為之構成要件行為，而被告等人向下單之賭客收取手續費，亦足徵其有營利之意圖甚明。從而，本件證據明確，已可證明被告莊君、黃慶隆、楊宗民等人確有共同基於營利之意圖而提供賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭等犯行，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（最高法院92年度臺上字第1799號判決意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度臺上字第68
1號判決意旨參照）。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決意旨參照）。
經查，本件係由被告莊君總籌操縱，由其出資先後承租上開場所，由具有犯意聯絡之被告楊宗民擔任嘉誠高登公司之登記負責人，且以嘉誠高登公司代表人身份出面申設上開彰化銀行松江分行帳戶交由被告莊君利用，另僱用同具有犯意聯絡之被告黃慶隆負責撥打電話，招攬賭客下注，共同就上開臺股期貨指數及個股股價之漲跌為依據，以對賭方式犯罪，渠等所為均已經參與犯罪構成要件，縱被告黃慶隆、楊宗民等人僅各自分擔一部行為，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於提供賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭等行為之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責。從而，被告莊君、黃慶隆、楊宗民彼此間，既有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯無訛，而應就共同正犯間之全部行為所發生之結果，負共同責任。
（二）次按賭博者，係依不確定之事實以決定財物之輸贏。經查，本件被告莊君等人提供公眾得出入之場所，聚集不特定多數賭客於電話、網路中簽賭臺股期貨指數及個股股價之漲跌，係以偶然之事實決定輸贏，而渠等招攬不特定之多數賭客，並接受其針對臺股指數期貨及個股股價之漲跌下注，實際並未於實際之期貨市場下單買賣，係以買空賣空方式與賭客對賭，並從中賺取每口50元至150元不等之「手續費」（即賭場抽頭金），是核被告莊君、黃慶隆、楊宗民所為，均係犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第26
8條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
（三）公訴意旨雖於起訴時認被告莊君3人上開犯行，僅係犯期貨交易法第112條第3款罪嫌，惟公訴人於本院審理時，業已陳述、論告本件起訴之事實亦該當於期貨交易法第11
2條第1款、第3款罪及刑法賭博罪，顯已增列起訴法條，是本院無庸再變更公訴人起訴之法條。
（四）次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念。經查，被告莊君、楊宗民自98年5月8日後某日起至100年3、4月止、被告黃慶隆自98年5、6月間某日起至100年2月間止，均以嘉誠高登公司名義對外經營賭博業務，並長期提供前揭場所供不特定人士以電話下注簽賭之行為，均具有反覆性，揆諸前揭說明，其於刑法評價上，應認係「集合犯」，均僅成立一罪。被告莊君、黃慶隆、楊宗民間，就上開公然賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，自被告等人所分別加入之時間起，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等雖同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，惟因該2罪名所保護之法益均同為社會善良風俗，故被告等所為實際上僅侵害同一個法益而屬法條競合，應論以意圖營利聚眾賭博罪即可。又被告等以一行為觸犯公然賭博罪、意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重情節之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（五）爰審酌被告莊君、黃慶隆、楊宗民等人不思依循正軌賺取金錢，反因一時貪欲，共同招攬賭客以臺股期貨指數及個股股價之漲跌為標的下注賭博，助長僥倖心理之增長，被告莊君屬實際負責人，統籌全部犯行，惡性非輕，被告黃慶隆雖受雇於被告莊君，固定領月薪2萬4千元及外加上揭獎金之報酬，然其係上開意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及與不特定賭客對賭之實際執行者之一，參與犯行程度亦甚深，而被告楊宗民同意擔任嘉誠高登公司之登記負責人，並出面申設上開彰化銀行松江分行帳戶，專供收受賭資、匯出賭金之用，使本件莊君策劃之犯罪計畫得以順利實行，行為亦屬違法、不當，但被告楊宗民僅不定期向被告莊君領取1至3萬元不等之酬勞，於本件所獲利益，尚非過鉅。再參酌被告莊君等人僅為謀取個人私利，竟違法從事提供賭博場所、聚眾賭博、參與對賭等行為，其動機、目的確值非難，復影響社會善良風氣，並助長民眾不思努力正當工作，卻徒欲以投機僥倖心態獲取財物之風氣，對社會秩序之危害非屬輕微， 暨渠 等犯罪之手段、參與賭客人數等經營規模、所得之利益、智識程度、參與犯罪之角色輕重及時間長短，暨因被告莊君、黃慶隆等人犯後均坦承犯行，已見悔意，是渠等2人態度尚稱良好，至於被告楊宗民雖始終否認犯罪，但對於前揭其所實行之全部犯行，亦均坦認不諱，並存有悔悟之心，是其犯後態度亦非不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均依法諭知易科罰金之折算標準。
（六）末按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。經查，被告莊君、黃慶隆前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告楊宗民雖曾因竊盜案經臺灣高等法院臺中分院以90年度上易字第1656號判決判處有期徒刑6月確定，然已於90年11月22日易科罰金執行完畢，之後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見本院卷一第5頁至第9頁），是渠等素行均非劣，恐均係因一時失慮，致罹刑典，復審酌被告黃慶隆、楊宗民在本案所擔任分工角色、任職期間，尚非屬該犯罪之核心份子；被告莊君雖屬實際負責人，統籌全部犯行，然犯後終能坦承犯行，知所悔悟，故本院認上列被告等諒經此偵審科刑宣告之教訓，當已足促渠等有所警惕，故本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1款之規定，就被告莊君、黃慶隆部分，併予宣告緩刑
3年，再依據刑法第74條第2款之規定，就被告楊宗民部分，予以宣告緩刑2年，用啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，其用意係在使緩刑能收其功能，本院考量被告莊君係本件犯行之主導者，並為實際收益者，而被告黃慶隆負責招攬賭客、推定實際業務，亦獲有相當之收益，暨為促使上開被告2人日後得以知曉尊重法治之觀念，並能記取教訓避免再犯，爰依上揭法條之規定，命被告莊君應於本案確定後3個月內向公庫支付15萬元、被告黃慶隆應於本案確定後3個月內向公庫支付5萬元。又此乃緩刑的負擔條件，被告莊君、黃慶隆屆期如未依規定支付，依法將構成撤銷緩刑之原因，併予指明。
四、公訴意旨雖另認被告3人上開犯行，亦構成未經許可擅自經營期貨交易所業務，及非期貨商，經營期貨交易業務。因認被告3人亦均涉犯期貨交易法第112條第1款、第3款等罪嫌。經查：
（一）按期貨交易法第3條第1項規定，本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易；同法第3條第1項第1款規定，期貨契約係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約；同法第56條第1項規定，非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。由同法第4章第1節關於期貨商之規範內容以觀，可知立法者之所以禁止未經主管機關許可之非期貨商經營期貨業務，包括營業保證金、資本額或指撥營運資金、交易保證金或權利金之收取、客戶保證金專戶之設計等，此一規範目的均屬保障市場參與者交易安全制度所為之設計；又依上開期貨契約之法律文義解釋，雖然立法理由中有表明期貨契約不包括如預售屋買賣或買乘車預售票等遠期契約，然於法條文義上並無明確區別，是單以期貨契約之定義，仍難以區別與遠期契約間不同之處，是有關進行私人間交易之遠期契約，極易落入期貨交易法所稱期貨契約之範疇，故於期貨交易法關於期貨契約之解釋自應限縮，避免使一般社會遠期交易行為動輒得咎，而遽受刑事訴追，自非期貨交易法所為健全期貨交易市場之規範目的。再參以立法者於同法第3條第
1項所加諸之「期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」之要件以觀，即可意識到本法所欲規範之期貨交易，限於依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務所建立之交易模式，並據此設計之期貨契約或店頭契約，而非僅指形式上採用期貨契約為名，然實際上並不具期貨交易經濟功能之交易型態，是基於罪刑法定之原則，若實質上非依據國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務建立之模式，而訂立之契約或其他法律行為，自非期貨交易法所欲規範之範疇。是於交易所或非於交易所所進行之期貨交易（包括店頭交易及地下期貨），仍應係基於依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務所建立之交易模式，並具有避險功能及價格發現功能之經濟功能，而此兩種經濟功能之存在，實屬區別期貨市場之投機交易與賭博之最大不同之處。亦即生產者或有避險需求者，透過價格風險移轉，將價格風險轉由願意承擔風險之投機者承擔，至於投機者則可藉由市場相關供需資訊，評估商品合理價格，並提供市場流動性，然此一功能之展現，均需經由契約之設計，合理連結現貨市場商品價格與期貨市場商品價格間之關連，作為定型化之交易模式及結算基礎，始能透過合理計算達成前開所示期貨交易之經濟目的。申言之，期貨投機者所承擔之風險，並非投機者所創造，投機者只是加以承擔，然賭博則是賭博者互相對賭，自行製造輸贏之風險。若係以類似期貨交易為名所進行交易，交易人真意是屆期以約定商品履約價與市價間之差額決定輸贏，由賠錢一方支付金錢予另一方時，此時即屬美國法上所稱之差額契約，僅能視為對賭。則是否屬期貨交易法所欲規範之期貨交易，自應視參與者間所訂立之契約本質，是否符合上開期貨交易之要件、有無具備相當經濟功能，而為比對國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務所建立之交易模式為綜合認定，自不以有無實際向交易所下單或形式上有無使用期貨交易用語為單一判斷準據。
（二）次依上開期貨交易法第3條第1項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第3條第2項所規定，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨交易所進行交易。由於期貨交易乃以期貨契約為買賣標的行為，並具有：需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件等多項特色。故為保障期貨交易之安全與公平，避免不法情事發生，期貨交易法第8條規定：「期貨交易所之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照。前項設立標準及管理規則，由主管機關定之」，故可知對於期貨交易所之設立係採「許可主義」，即須經主管機關之許可並發給證照，始得為之，同法第13條更明訂：「非依本法不得經營期貨交易所或期貨交易所業務。任何人不得以場所、設備或資訊，提供他人經營前項非法業務」，對於違反上述規定者，同法第112條則設有處罰之規定。另依目前市場之現況，在期貨交易之流程中，交易人向其期貨商下單，由期貨商填寫買賣委託書接受委託，在經控管作業，查核保證金額與部位是否合於規定，若符合規定，則輸入交易系統，交易所之交易系統於收到委託並檢查無誤後，除先傳遞「委託回報」於該期貨商及其結算會員外，並於交易系統中進行撮合（即交易平台），且就買賣狀況進行買賣揭示，撮合成交後，交易所會將成交結果以「成交回報」傳至期貨經紀商及其結算會員，期貨經紀商再將成交情形製成「買賣報告書」交付期貨交易人，凡以此種方式提供期貨之商品於規定之交易平台而供交易人從事交易並予以撮合者，即係經營期貨交易所或期貨交易所業務。
（三）經查，被告莊君於檢察官訊問時曾供稱：期貨部分，我們是以臺期指數的漲跌來做標的物，有分大小台，大台是每點200元，保證金6萬4千元，手續費為l口150元，來回就是2口300元，小台是每點50元，保證金為1萬6千元，9,800元是剛開始的客戶，因為剛開始招攬客戶比較困難，所以保證金比較低，保證金有調漲過，剛開始做的時候大台保證金是3萬元，交易限額以保證金額度為限，客戶下單可以決定買多或買空及點數，如果買多上漲1點即賺200元，買空上漲l點即賠200元。證券部分很少，是看市場單一個股價格漲跌為交易標的，l張1,000股為計算，客戶下單可以決定買多、買空及張數，若買多l張上漲l元，客戶就賺1,000元。股票交易也有保證金，同個客戶可以做股票和期貨，都是以客戶入金的金額為準，客戶入金款項匯到彰化銀行松江分行嘉誠高登公司的帳戶。實際上客戶是和公司對賭等語（見99偵二卷第470頁至第471頁），並於警詢中陳稱：期貨是用口計算、股票是以張數計算。大台指每點是200元，小台指每點是50元。
大台指的保證金每口是6萬4千元，小台指的保證金每口是1萬6千元，手續費大台指買賣加起來是300元，小台指是100元。買多、買空、留倉、平倉都是由客戶自己決定，留倉的口數只能到每個月的結算日就需做平倉。客戶要先入保證金才能下單，輸贏都是直接從保證金去扣扺。客戶保證金都是存入嘉誠高登公司彰化銀行松江分行帳戶。除了結算日強制平倉外，客戶隨時都可以平倉結算。另客戶贏錢可時隨時通知公司申請出金，由公司彰化銀行松江分行帳戶匯給客戶等語（見100偵卷第18頁）。另被告黃慶隆亦於檢察官訊問時陳稱：期貨部分有臺指期漲跌、電子期貨及金融期貨。股票部分比較少，但也是有，也是以市場個股的漲跌為依據，並不是買賣實際股票或期貨，係由客戶和嘉誠高登公司對賭，客戶贏了的話，由公司付錢給客戶，客戶輸錢的話，表示公司有賺。期貨交易是一口要6萬4千元的保證金，一點的輸贏為200元，看客戶賭漲或跌，但仍要看交易的金額為多少，不能超過保證金的額度，手續費買和賣加起來為300元，大台是輸贏l點
200元，小台輸贏是l點50元，小台的保證金為1口為l萬6千元保證金，手續費為來回100元等語（見99偵二卷第465頁至第466頁），並於警詢中陳稱：期貨是用口計算，股票是用張數計算，大台指是每點是200元，小台指是50元，大台指的保證金每口是6萬4千元，小台指的保證金每口是1萬6千元，手續費大台指一買一賣是300元，小台指是100元。買多、買空、留倉，平倉都是由客戶自己決定，留倉的口數只能到每個月的結算日就需作平倉。客戶要先入保證金才能下單，輸贏都是直接從保證金去扣抵，客戶保證金都是存入嘉誠高登公司彰化銀行松江分行帳戶。客戶每日交易輸贏的結果都可從帳上查知，隨時都可以出金，沒有特定結算日。客戶贏錢可隨時申請出金，由公司彰化銀行松江分行帳戶匯給客戶等語（見100偵卷第33頁至第34頁）。是可知被告莊君等人除向該些欲以每日臺股期貨指數或個股股價之漲跌為標的下注之賭客收取每口50元至150元不等之「手續費」（即賭場抽頭金）、允諾以臺股期貨指數及個股股價之漲跌作為賭博輸贏賠付之依據外，並未設立有「交易平台」，亦無任何「期貨」買賣，更無進行任何撮合交易之情形，即未提供所謂之「交易平台」予買賣雙方，及允諾以任何方式進行撮合之動作等，諸如此類「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」之行為。被告等人雖有提供賭客所謂之「期貨買賣報告書」，但由上開報告書之內容詳細觀之（見99偵卷一第
8頁至第10頁），可知其上僅係利用與期貨相關之交易用語，記載於賭客下注後，實際上輸贏之結果及金額而已，且其上以「臺灣期貨交易所」名義所張貼之訊息，亦係被告等人欲令賭客更加明瞭及接受渠等進行對賭之規則，方便賭場經營之手段而已，顯與上揭所示期貨經紀商依據實際成交情形所製成之「買賣報告書」並不相同，是被告等人並非真以與期貨交易所相同之規則，經營期貨交易所業務。至於被告莊君等人雖有向簽注之賭客，要求收取一定數量之「保證金」，但此處名義為「保證金」之款項，性質上實係用以保障被告莊君等人於賭客輸錢時，渠等可以順利取得所贏金錢之「賭博押金」，保障之對象為被告莊君等人所屬之莊家一方，此與合法正規期貨交易中期貨經紀商需向客戶收足之「交易保證金」，係因期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保其客戶能履行期貨交易義務，保障之對象為期貨交易之雙方當事人，在性質上截然不同。是以，本件被告莊君等人僅以臺股期貨指數或臺股個股股價為標的而進行賭博，並純粹決定於上開標的當日漲跌運氣之射倖性賭博行為，故渠等之行為，即與上揭期貨交易法第3條第1項關於「期貨交易」之定義不符，亦即與期貨交易法第112條第1款「未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者」之構成要件並不該當。
（四）其次，本件被告莊君等人乃係提供臺股期貨指數或個股股價之漲跌與賭客作為「下注標的」，實際上並無任何期貨商品及交易平台存在，亦無任何該類商品之交易買賣行為，亦即非以臺股指數之漲跌為「買賣標的」。且上揭所謂「依客戶簽注買入時點之臺期指數為基準指數，以賣出時或當日收盤之臺期指數與上開基準指數相比較後，決定輸贏，再將差距之點數乘以每點200元或50元及下注口數者，亦僅係計算賭注輸贏之賠付標準，並非用以結算期貨交易之盈虧，難由此遽認被告等人亦有進行期貨交易之結算。又本件被告等人與賭客間係以上開下注標的作為計價依據，雖係以「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」為名義進行交易，然實際上不論被告莊君等人或賭客本身，在主觀上均無移轉價格風險或承擔風險之意，亦即被告等人係以莊家身分與賭客逕行對作，而非基於中介者之角色媒介撮合有避險需求或投機目的之交易相對人成立契約或以一方當事人之角色自行與上開交易相對人成立契約，亦即被告莊君等與賭客間，並無實際從事期貨交易之真意，申言之，被告莊君等人僅係以每日臺股期貨指數或個股股價之漲跌為標的向下注之客戶收取賭金及「手續費」（即賭場抽頭金），並均以上揭下注標的之射倖性漲跌，作為賭博之勝負及賠付之依據，屬於純粹決定於運氣之賭博行為，賭客之下注與被告莊君等人接受下注之行為，顯與契約之成立需就買賣標的物有要約、承諾之合意不相當，而僅係以上開客觀上非被告或賭客所得操控之加權股價指數或個股價格之漲跌作為輸贏計算之依據，再再與期貨交易法立法所欲規範之防止市場操縱、抑或是保障交易相對人履約，而為防止地下期貨業者，於收單後未實際尋求相對應之避險者或投機者進行交易，所造成對於市場參與者之風險，以達成監理效果之規範意旨不符，自難認屬期貨交易法所稱之期貨契約。況依據前揭被告所稱，本案下注之標的除臺指期貨指數外，尚有個股股票之價格等語，可知被告等以本案上開下注標的之漲跌作為計算輸贏基礎，其目的僅係在於取得不易受人為操控之客觀數據，以求賭客願意參與而持續下注，並非被告等人與賭客間有何踐行前揭期貨交易所具有之經濟目的所為之實際交易行為，且非易予操縱價格之商品，則於現行法制關於賭博罪責尚無規範缺漏時，有無必要就此一實質上非屬期貨交易之賭博行為，而論以期貨交易法，即非無疑。
（五）另本件被告3人等所提供作為賭博輸贏依據之標的，包括臺股期貨指數及臺股個股股價等，均以市場實際點數或價格之變動，以每點200元或50元計算輸贏價差，已如前述，顯見本件被告等所提供之下注標的，已與期貨交易所或實務所建立之交易模式，即係依據實物價格計算期貨商品價格後，並就價格變動所代表價值所為連結設計，相距甚遠，是被告莊君等人之賭場經營模式顯與現貨市場之交易慣例並非一致，再參賭客下單後雖均以現金結算，惟卷內亦無證據足證賭客可以藉由反向沖銷方式，沖銷原有契約之權利與義務或於到期時履約交割，解除合約之義務，凡此亦與上開所稱「期貨交易」之經濟目的、期貨契約必須依期貨交易所或實務所建立之交易模式而制訂之要件，均有不符。復卷內亦無積極事證足資證明被告莊君等所經營之簽賭站，有為客戶從事受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為。揆諸前揭說明，自難認被告莊君等上開經營簽賭站之方式，與臺灣期貨交易所之臺股期貨商品相同，而有違反期貨交易法第56條第1項規定之情事。
（六）再者，被告等雖接受賭客以臺股期貨指數或個股股價之漲跌為標的下注，但並無與之交易或買賣任何期貨商品，亦未成立期貨交易契約，自非屬接受期貨交易人下單，而從事期貨交易業務，亦難謂被告等從事上開行為即屬經營期貨經紀商或期貨自營商。是以本案被告等雖有接受下注，並收取手續費、保證金，然並無相關證據可供證明被告等確有向期貨交易所（不論本國或外國）實際下單或撮合完成交易之行為，已如上述，則其行為與期貨交易法第112條第3款「違反第56條第1項之規定者」規定之構成要件，顯不該當。至於被告莊君等人於經營上開簽賭站時，接受賭客下注簽賭臺股期貨指數或個股股價之漲跌，以賺取手續費乙節，其主觀上乃係為意圖營利提供賭博場所以聚眾賭博，且在客觀上就各該下注標的之價格亦屬無從預期及控制，應屬刑法第266條、第268條賭博罪類型中之一種，自難僅因賭博下注之射倖性標的不同，而逕認除賭博罪外尚構成違反期貨交易法。且如前所述，所謂「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」、「期貨結算」之行為，畢竟是一抽象、籠統之不確定法律概念，於整體要件有所模糊、未明時，有條件地加以排除，雖有可能限縮期貨交易法該條適用之空間，惟本於刑法謙抑思想，自應採嚴格、限縮之解釋。故本件以整體觀之，被告莊君等人之行為，與期貨交易法第112條第1款及第3款規定之構成要件，均顯不該當，若僅因賭博下注之射倖性標的係「臺股期貨指數」或「臺股個股股價」之漲跌，而逕認除涉犯賭博罪外，尚構成違反期貨交易法，顯與上開期貨交易法第
112條之立法理由及意旨有悖。
（七）綜上，本件依被告莊君等人前開以嘉誠高登公司名義經營簽賭站之方式，與臺灣期貨交易所之臺股期貨商品相較，顯然有異，亦無經營期貨交易所業務或從事受託、執行結算交割等期貨交易、逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商、期貨自營商之業務行為或期貨結算業務，自難以上開法條相繩。此外，復查無其他積極證據，足證被告莊君等
3人有公訴人所指訴之前開違反期貨交易法第112條第1款、第3款等犯行，是此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分倘成立犯罪，則與前開論罪、科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官徐仕瑋、蒲心智到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第十八庭審判長法官周占春
法官胡宗淦法官葉力旗上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林曉郁中華民國100年12月20日附錄本案論罪科刑法條全文
（一）中華民國刑法第266條：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
（二）中華民國刑法第268條：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。