裁判字號：最高法院99年台上字第8026號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八０二六號上訴人 李正明 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第七二九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第七０八二、七一六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李正明上訴意旨略稱：㈠、警方在同一處所扣得上訴人作為防身之用之槍枝，與僅適用該槍枝之彈匣，為原審所確認之事實；上訴人同時持有上開槍枝與彈匣，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原審依數罪併罰之例論處罪刑，有適用法則不當之違誤。㈡、扣案之子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認其中十一顆，均係口徑九mm制式子彈，經採樣四顆（鑑定書誤繕為二顆）試射，均可擊發，認具殺傷力等情；實則上開所採樣之四顆子彈，僅試射其中二顆，且警方查扣之子彈，多有彈頭與彈殼未能完全密合，於試射時可能導致動能不足，而無法順利擊發，是其餘二顆是否具殺傷力，事實尚有未明。原審就此未為必要之調查，並為有利於上訴人之認定，其證據之取捨判斷，難謂為適法。㈢、查扣之彈匣係他人持為舊債之擔保，上訴人僅為短暫之持有，未曾使用，於治安無重大之危害，上訴人平日急公好義，曾目睹兒子毆打父親之犯上行為，而挺身護衛，終遭殺傷；上訴人素行良好，犯後且坦承犯行，原審於量刑時，未審酌上開各情狀，致量刑失出，同有未當。㈣、上訴人持以防身之槍枝，與幫派分子持槍自重，欺壓善良之情形有別，上開犯罪情狀，顯有可憫，原審未依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，亦有判決不適用法則之違誤云云。
惟查原判決係依據上訴人所為不利於己之自白，佐以扣案之槍、彈、彈匣暨內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書等證據，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之科刑判決，改判依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項及刑法關於想像競合犯之規定，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑。又依同條第十三條第四項之規定，論處非法持有槍砲之主要零件罪刑，並均為相關之沒收宣告，另定其應執行之刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴人上訴理由雖指稱：扣案之子彈未經全部試射，致有無殺傷力之事實不明等語。查內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認其中十一顆，認為均係口徑九mm制式子彈，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情。第一審法院為求慎重，並即勘驗扣案之十一顆子彈：發現其中四顆於鑑定時，已為試射，其餘未試射之七顆子彈，送請原鑑定機關再為試射鑑定，鑑定後已將檢送鑑定成果並附帶說明：首次鑑定函所載採樣「二顆」應係「四顆」之誤載等語，是上開十一顆子彈均經試射鑑定無誤。又上訴人於警詢中坦承：扣案手槍一支及子彈八顆，是「 羅德裕 」持為積欠新台幣（下同）五萬元之抵押；其他子彈、主要零件是另以二萬五千元向「飛哥」（後改稱「輝哥」）所購得等語。足見上開槍、彈及主要零件，係不同時間，各別取得及持有，原審依數罪併罰論處罪刑，尚難指為違法。此外，上訴人素行，及犯罪所生之危害及事後坦承犯行等情狀，僅為量刑輕重之標準，尚非酌量減輕其刑之範圍，原審未依適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，自難指為違法。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十七日
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