裁判字號：最高法院99年台上字第7973號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七九七三號上訴人 張彥凱 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十八年六月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第二七號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十四年度偵字第四二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張彥凱犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人共同連續販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯及想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年一月），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。另原判決以上訴人基於意圖營利之犯意，同時兜售販賣第二級毒品搖頭丸（即MDMA）及第三級毒品Ｋ他命給與 蘇立夫 ，顯已著手實行販賣之構成要件行為，雖終未及完成交易，仍應論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪，核其論敘並無違法之處。上訴意旨謂：雙方尚在磋商階段，僅屬預備犯云云，係顯然誤解法律所為爭執，自非合法之第三審上訴理由。又原判決並未認定上訴人先後出售與 林國進 、 王仲明 及 李芷葳 之第二級毒品搖頭丸均係其在台灣省桃園縣桃園市「藍調舞廳」所購得施用剩餘之二顆搖頭丸。且上訴人上開將毒品自台灣攜回金門，所犯持有第二級毒品罪部分，業經第一審法院判處罪刑確定。亦足證上訴人在金門售賣之搖頭丸，與其從台灣帶回之搖頭丸無關。上訴意旨謂：其售賣之搖頭丸，係其從台灣帶回之物，而指摘判決有理由矛盾之違法，顯未依據卷內訴訟資料，具體指摘，自非合法。而同一證人前後供述證據，彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言，乃法院取捨證據法理上之當然結果，雖漏未說明捨棄他部分證言之理由，倘不影響相關犯罪事實之認定，而於判決本旨並無任何影響時，此判決不備理由之單純訴訟程序瑕疵，依法自不得執為第三審上訴理由。本件關於上訴人售賣毒品與林國進及王仲明二人部分，原判決已就證人王仲明前後所為內容不一之供述，參酌上訴人及共同正犯 莊坤龍 之供述，證人林國進之證詞，依證據法則，本於自由心證，而採王仲明所稱其與林國進均有意願購買毒品，上訴人與莊坤龍到達後，上訴人稱一包新台幣二千五百元，並將毒品一包交其本人之證述，資為論罪之依據。則王仲明縱曾於檢察官偵查中另為上訴人表示小包Ｋ他命供渠等試用等語之陳述，應係迴護上訴人之詞，不足採憑。從而原判決本於職權之行使，未採上開證人有利上訴人之陳述，雖未說明捨棄不採之理由，而有微瑕，但於判決本旨既無影響，自難認係適法之第三審上訴理由。再審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決就上訴人售賣毒品與李芷葳部分，係依憑上訴人之供述，證人李芷葳之證詞，卷附憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書，扣案含有MDMA成分綠色藥丸等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎，並非僅憑李芷葳之陳述為認定其犯行之唯一證據，而其取捨論斷不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言。上訴意旨謂：其尚未取得價金，僅有轉讓毒品之行為，原判決僅憑李芷葳具有瑕疵之證述，為論罪之唯一證據，採證違法等語，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官李伯道法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十七日
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