裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4521號刑事判決
裁判日期：民國112年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4521號上訴人即被告 湯洪偉 指定辯護人 汪哲論 律師（義務辯護）上訴人即被告 黃英峰 指定辯護人 杜俊謙 律師（義務辯護）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第353、587號，中華民國112年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第53970號、112年度偵字第2970號、第4966號、第6009號、第12776號，移送併辦案號：112年度偵字第18627、18630、21485號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審理範圍：
㈠、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
㈡、本案上訴人即被告湯洪偉、黃英峰二人均僅就量刑部分提起上訴（本院卷第174至175、214至215頁），故依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收。本案據以審查被告二人量刑妥適與否之犯罪事實、罪名，均如原審判決書所載。
二、上訴意旨：
㈠、被告湯洪偉上訴意旨略以：原審雖有依毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減輕其刑，但該項規定同時有免除其刑之規定，被告湯洪偉有免除其刑之餘地，縱未能免除其刑，減刑範圍應有減輕至三分之二或適用刑法第59條減刑之餘地。
㈡、被告黃英峰上訴意旨略以：請斟酌毒品危害防制條例第17條、刑法第59條、第60條、第57條，就被告黃英峰犯後態度等情，斟酌減輕或免除其刑。另就原審刑度，被告黃英峰刑度較其他被告為重，但其只尋找製毒地點，並非提供製毒方式、籌措製毒設備、化學原料等分工，就行為分擔上，尚無較其他共同被告科以更重之刑之必要。
三、經查：
㈠、被告湯洪偉於偵查、原審及本院審理時均自白本案製造第三級毒品犯行，且供出其毒品上游，並經員警查獲其毒品上手，有內政部警政署保安警察第三總隊112年7月17日保三警刑字第1120007936號函暨所附調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄（見原審訴字第353號卷三第5頁至第79頁）可佐，是被告湯洪偉之犯行有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑規定之適用。惟考量被告湯洪偉本案參與程度非輕、製造第三級毒品規模非小，危害社會治安之情節重大，自不宜逕予免除其刑，故被告湯洪偉上訴請求免除其刑並非可採，僅得依刑法第66條前段及但書規定減輕其刑（但書係規定其減輕得減至三分之二，惟非必減至三分之二或減至最低刑），並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減其刑，且先依較少之數減輕之。
㈡、被告湯洪偉、黃英峰雖請求依刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告二人所犯之罪，業分別依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑（被告湯洪偉依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項，被告黃英峰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑），可量處之最低刑度均已大幅減輕而無情輕法重之憾。況且毒品於國內流通之泛濫，對社會危害甚深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，而本案所查獲製成毒品之數量、扣得之製毒設備、原料甚多，製毒規模龐大，對社會侵害性甚大，倘外流足以嚴重破壞社會治安，助長毒品流通，要難認被告二人之犯罪情狀在客觀上有足以引起一般同情之事由存在而達顯可憫恕之程度。是本案客觀上並無情輕法重或顯可憫恕之特別情狀，自無再依刑法第59條規定減刑之必要。
㈢、至檢察官雖主張被告二人均有累犯情形，如未以累犯審酌，恐量刑不當。惟查，檢察官並未於起訴書及原審言詞辯論終結前，就被告二人構成累犯之事實為主張及舉證，縱於本院審理時主張被告二人成立累犯之事實，惟並未就被告二人何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，是參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚毋庸依職權調查並為相關之認定，附此敘明。
㈣、末按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查原審已斟酌被告湯洪偉、黃英峰正值青壯、身心健全，不思正當途徑獲取利益，竟為謀個人私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪求一己私利，共同製造俗稱「喵喵」之第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，其等已成功製造出含有「4-甲基甲基卡西酮」之液體，且本案查扣之物中所驗出第三級毒品的「4-甲基甲基卡西酮」之純質淨重已高達29公斤餘，更遑論含有第三級毒品液體化之物質淨重約近400公斤，數量之多，顯非一般，且被告湯洪偉、黃英峰亦罔顧公共安全，將毒品物質或其製造原料，任意置於非開放式空間及非專業化學物品儲存處所的新北林口工廠、臺中太平及風坑工廠，實易產生危險，不論對被告湯洪偉、黃英峰自身或是對附近環境居民之人身安全，均造成極大之潛在危害，所幸經警及時查獲而未造成實害，所為實屬不該。惟衡酌被告二人犯後均坦承全部犯行並表示悔意之犯後態度，以及其等參與程度及智識、素行、犯罪之目的、手段、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎予以量刑，分別量處被告湯洪偉有期徒刑1年10月、被告黃英峰有期徒刑5年，已屬從低量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出失入之違法或失當之處，難認有上訴所稱量刑失當或過重之情形。
㈤、綜上所述，被告二人雖執前詞提起上訴，惟均非可採，其等上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林殷正提起公訴及移送併辦，檢察官王啓旭到庭執行職務。
中華民國112年12月26日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國112年12月26日附錄：原審論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。