裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1178號刑事判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上訴字第一一七八號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國九十年四月三十日第一審判決（民國九十年度訴字第四四○號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署民國八十九年度偵字第二○五三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得之新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因淨重壹點伍肆公克（包裝重零點貳貳公克）壹包沒收銷燬之、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話機（門號0000000000號）壹支沒收。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑七月確定，甫於八十五年四月二十二日執行完畢。 詎渠 仍不知悔改，竟意圖營利，基於概括之犯意，連續先於八十九年十二月十四日下午，在台中市僑泰中學後門附近，以新台幣（下同）一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）Ｏ．二公克予乙○○；再於同年十二月十五日中午十二時四十分許，在台中市○○路精武橋邊，以六千元之代價，販賣海洛因一．八公克予乙○○。嗣乙○○於八十九年十二月十五日下午三時四十分許，在台中市○○○路○段○○○號前，為警查獲持有海洛因並供稱該毒品是向丙○○購買，願協助員警調查丙○○販賣毒品之犯行，而於同日傍晚，以其使用之Z000000000號行動電話聯絡丙○○使用之Z000000000號行動電話，向丙○○佯稱要再購買六千元海洛因，並約定在台中市○○路與精誠十六街口交易。經員警偕同乙○○趕赴約定交易地點，旋於同日下午八時許，在上址查獲攜海洛因淨重一．五四公克（包裝重０．二二公克）一包依約前往交易，並甫自口袋中取出前開海洛因欲賣予乙○○之丙○○，並扣得前開海洛因一包及丙○○所有，用以販賣毒品聯繫用之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話機（門號0000000000號）一支，丙○○因而此次販賣前開海洛因未遂。
二、案經台中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認有何販賣海洛因犯行，並辯稱：為警查獲時，係乙○○打電話給他稱要還錢，要他過去他才過去，並非要買毒品，前二次是代乙○○買海洛因，不是販賣，沒有賺錢，至於被告在警訊中坦承販毒，是因被刑求云云。惟查：
㈠被告於警訊中供稱乙○○是約於八十九年八月十五日晚上七時許打000000
0000電話給他，稱要買半錢海洛，他答應並約在精誠路與精誠十六街口附近見面交易，該半錢海洛因的代價是六千元。他上一次是在同日中午約十二時四十分許，在台中市○○路精武橋邊交易，賣半錢海洛因，代價是六千元（偵查卷第九頁）。另八十九年八月十四日下午二時許，在台中市僑泰中學後門賣０．二公克海洛因給乙○○，代價是一千元（偵查卷第十頁背面）。核與證人乙○○於警訊（偵查卷第十三至十四頁）及偵查（偵查卷第三八頁背面至三九頁）中所述情節相符，應可採信。被告雖辯稱渠係受刑求，惟經原審法院向台灣台中看守所函查結果，被告於八十九年八月十六日入所時，並無受傷之記錄，有該所之健康檢查表及內外傷記錄表（見原審卷第二六－二八頁）可稽。証人即製作被告筆錄員警 劉國華 於原審法院亦供稱並無刑求之事。且本件亦無任何証據足認被告於警訊時有被刑求情事，所辯遭刑求為卸刑責之飾詞,無足採信。
㈡証人即查獲本案之員警曾吏右於偵查中証稱本案係他們於八十九年十二月十五日
下午三時四十分許，在台中市○○○路○段○○○號前，查獲乙○○持有海洛因，並供稱該毒品是向「宏銘」購買，且以過去交易方式，以其使用之行動電話聯被告使用之行動電話，並約在台中市○○路與精誠十六街口交易。他們即帶乙○○去現場埋伏，被告要拿毒品給乙○○時，他們即當場逮捕（偵查卷第五三頁背面、第五四頁）。益徵被告前開於警訊中之供述及證人乙○○之供述應與事實相符而可採信。
㈢被告為警查獲時所扣得持有之毒品一包經送鑑定結果係海洛因，淨重一．五四公
克（包裝重０．二二公克），有法務部調查局鑑定通知書一紙可稽。此重量亦正好與乙○○所供稱欲購買海洛因之重量（毛重一．八公克）大致相當。雖乙○○嗣於原審及本院附和被告稱他為警查獲後有打電話給被告，但是是談要還他六千元，並非要買海洛因云云。然本件係乙○○為警查獲後供出毒品來源，而打電話要約被告交易，由警方事先埋伏而查獲等情，業據証人曾吏右供明在卷己如前述。同案被告乙○○為警查獲持有海洛因，警方為查獲來源而要求渠打電話約販毒者出來交易再埋伏逮捕應屬合乎常理，豈有警方查獲乙○○後，無端要乙○○打電話約被告還錢之理？㈣被告於原審供稱他認識乙○○約一、二個月，不很熟。是被告應不致鋌而走險，
無端平價轉讓海洛因予並不熟識之乙○○。然參諸被告於警訊中供稱他是以一萬二千元之代價向綽號「阿弟」之人購買約三．七公克之海洛因，再分裝轉賣給乙○○，賺取中間重量上之差額（偵查卷第九頁背面）。足見被告顯係欲賺取差價牟利而販賣海洛因予乙○○，亦非如被告避重就輕所辯係代乙○○購買海洛因，沒有賺錢。從而，被告前開所辯顯不足採。此外，並有和信電訊股份有限公司函附之通聯紀錄及用戶資料各一紙可稽、行動電話機一支扣案可証。本件事證明確，被告前開販賣海洛因犯行足堪認定。
二、核被告第一次第二次所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告販賣海洛因前之持有海洛因之低度行為應被販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告第三次即為警查獲時販賣海洛因犯行，係乙○○為配合警方捕獲被告而向被告購買，乙○○本無買受海洛因之意，是被告此部分行為，顯係已著手於販賣海洛因之行為而未遂，係犯同條例第四條第五項第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告先後三次販賣海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一販賣第一級毒品既遂罪論，惟依刑法第六十四條第一項，第六十五條第一項規定被告所犯為死刑、無期徒刑：不加重其刑。再被告曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月，甫於八十五年四月二十二日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯，惟依前開說明仍不加重其刑。又被告所販賣海洛因之數量甚微（僅０．二公克及一．六公克），次數亦少，且僅係從中賺取些微之差額（每三．七公克約賺取０．一公克差額），因一時失慮致罹最輕本刑為無期徒刑之重罪，犯罪之情狀可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。原審予被告論罪科刑，固非無見，惟查原判決雖已認定被告第三次之販賣第一級毒品犯行，惟未予論罪，顯有疏漏，檢察官上訴意旨指原判決適用刑法第五十九條酌減輕被告其刑，雖無可取（被告上訴意旨否認犯罪及謂原判決量刑過重，亦無可取），惟其執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之品行、販賣海洛因之次數及數量，為圖小利，嚴重戕害買買受人之身心健康，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、扣案之海洛因，淨重一．五四公克（包裝重０．二二公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之；另ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話機（門號0000000000號）一支，係被告所有，用以販賣毒品聯繫用之物，業據被告於警訊時供明在卷，並依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。被告販賣海洛因所得七千元，雖未扣案，然毒品危害防制條例第十九條第一項，係採義務沒收主義，仍應依該條項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以被告係自八十九年九、十月間起即販賣海洛因予乙○○，惟被告除於警訊中坦承有前開三次販毒犯行外，堅決否認有自八十九年九、十月間起即販賣海洛因予乙○○犯行。乙○○於警訊及偵查中除前開三次買受海洛因犯行供述較為明確外，其他部分犯行之時間、地點、數量則供稱「大部分我都忘記了」（偵查卷第十四頁）、「有賣過二、三次．．．因時間太久不太記得」（偵查卷第三九頁），是單憑乙○○之前開供述，尚不足以証明被告有自八十九年九、十月間起即販賣海洛因予乙○○之犯行，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏維廷中華民國九十年八月三十一日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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