裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第258號刑事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上更（一）字第二五八號
上訴人即被告己○○選任辯護人 賴利水 上訴人即被告乙○○即熊乙選任辯護人 張慶宗
張志新 右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第二五一五號中華民國八十七年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第七六八一、九一八九、一六六三九號），提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○在公有及他人山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。如附圖編號四所示之工作物沒收。
乙○○教唆在公有及他人山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。如附圖編號四所示之工作物沒收。
事實
一、己○○係忠實營造工程股份有限公司（以下簡稱忠實公司）之負責人，於民國八十四年七月四日與臺中縣政府訂約，承攬臺中縣政府所發包之「和平鄉頂谷關產業農路改善工程」，依合約所示，該改善工程之路線應分為Ａ段二五○公尺及Ｂ段五○○公尺施工；後因Ｂ段施工道路路面坍方，經臺中縣政府於八十四年十月三日、同年十月二十七日函令暫時停工。八十四年十月初，己○○與擔任臺中縣和平鄉鄉民代表之熊乙○○至施工地點附近勘查，其二人均明知谷關段五一地號土地係山坡地保育區內之林業用地，乙○○竟當場教唆己○○改由谷關段五一地號土地鋪設水泥路面，不必經由原規劃之Ｂ段路線，並表示如有問題由其處理，且縣政府方面伊會負責去講等語。己○○因急於完工請款，又知悉乙○○係當地之民意代表，對地方事務有建議之權，遂聽從乙○○之言，不依原規劃路線施工，未經申請許可，改由編定使用種類為山坡地保育區林業用地之上開五一地號（所有權人為中華民國，管理者臺灣省政府民政廳），並經過編定使用種類為山坡地保育區農牧用地之同地段六七地號（所有人為 詹金和 ）及六九地號（所有人為 羅玉香 ）之土地，而擅自設置如附圖編號四所示面積之水泥路面工作物。
二、案經庚○○告訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）己○○對有於上揭山坡地修築道路乙節供承不諱，被告之選任辯護人則為被告辯稱：本件臺中縣政府和平鄉頂谷關產業農路改善工程，於八十四年七月四日簽約時，均由戊○○出面與臺中縣政府簽約，被告並未到場，立約時無確實指定路線，而臺中縣政府其後亦同意被告於施工圖之外Ａ段以下舖足米數，而付清工程款，足見臺中縣政府未確實指定路線，且同意以被告施工路段施工云云。訊之上訴人即被告乙○○矢口否認有上開教唆犯行，辯稱：伊身為民意代表，爭取建設經費，雖至現場了解停工狀況，但並無教唆被告己○○由上開地號通過鋪設水泥路面云云。
二、惟查右揭事實，業據被告己○○於檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，核與告訴人庚○○之代理人辛○○指訴情節相符，並經證人 藍汝賢 、癸○○於偵審中證述屬實，並有「臺中縣○○鄉○○○段產業農路改善工程契約書」影本一份、臺中縣政府函（停工函）二紙、土地登記簿謄本三份，現場照片六十三張附卷可憑，並經本院及原審勘驗屬實，此有本院八十七年九月二十一日及原審八十六年十一月二十八日勘驗筆錄附卷可按，亦經檢察官會同臺中縣東勢地政事務所承辦人員於八十六年七月十七日到場勘驗、測量，制有勘驗筆錄及測量成果圖各一紙在卷可稽，（三）被告己○○於八十四年七月四日與臺中縣政府簽訂○○○鄉○○○○○路改善工程」契約，該合約內容附圖已明白標示「Ａ段距離L=250M、W=45M；Ｂ段距離L＝500M、W=2.5M」且明白標示Ａ段道路及Ｂ段道路之位置，而非「總米數」而已，此有該工程合約書存卷可按（八十五度偵字第一九八○八號偵查卷第五十六頁至第七十頁），復經本院前審勘驗時，證人即臺中縣政府承辦人藍汝賢於勘驗Ｂ段後，證稱：伊與己○○及其一位股東有到Ｂ段入口，並指給己○○說由此進去，而被告己○○亦於勘驗該路時，不否認，雖勘驗後當場訊問時，仍稱藍汝賢未曾帶伊指引Ｂ段入口，惟本院前審訊以如未指應施工路段，如何施工？供稱：Ｂ段坍方，我才開Ｃ段這條路（見本院前審八十七年九月二十一日勘驗筆錄及訊問筆錄），本院再訊問證人藍汝賢（更名為子○○），問：你在臺中縣政府何單位服務？答：公共工程課。問：和平鄉頂谷關產業農路改善工程是否你承辦的？答：是的。問：該工程由何人承包？答：己○○之忠實營造工程公司承包的。問：該工程有無設計圖？答：有的。問：施工時有無變更路線？答：當時下雨有坍方，坍方後承包人有聲請停工，乙○○有聲請要改道施工，我告訴他假如地主同意，可以辦理變更設計，因為她沒有拿出地主同意書，所以沒有辦理變更設計。後來有民眾到縣政府來，說他土地被施工為道路，我才和民眾到現場去會勘，發現他們施工路線，和我們原先的設計圖不一樣，有挖到民眾的果園，事先也沒有告訴我們。問：你第一次是何時到現場？答：開工時忠實營造公司的己○○和乙○○有到場，我有指示他們要按照設計圖的路線施工。問：本件設計圖路線有無實施堪查才製繪？答：有的。起點和終點在設計圖上有列出。問：承包人是何時告訴你道路有崩塌之情形？答：是我們准他停工前約壹個星期。問：本件工程是否依實際的米數計算工程款？答：是要按設計圖施工，才依施工米數計算工程款。問：現場的起點和終點，你有無指示？答：開工時我就到現場，有指示承包人。問：起點和終點有無標誌？答：沒有。但是有設計圖。問：你當時是何時指示？答：報開工日期左右指示的，是配合承包商。問：如果地主出具同意書，你是否能變更設計？答：我經過簽報，經過上級核准即可。問：你有無告訴承包人，你們可以先做，然後再呈報變更？答：沒有等語（見本院上更一卷第六九至七三頁）。且以一般工程習慣而言，殊難想像○於○區○○道路工程，未約定道路位置，而任由承包廠商隨意興建之情形，被告己○○所辯未指定路線；熊乙○○所辯林地產業道路之修建，通常並無固定之路線圖云云，核均係卸責之詞，無足可採。是本件工程合約係標明特定施用位置，自無足疑。其犯行堪以認定。
三、次查：被告乙○○教唆己○○違反臺中縣政府合約規定，於上開地段鋪設水泥道路等情，業據同案己○○於偵查中（八十六年度偵字第七六八一號偵查卷第七頁反面、第十八頁反面、第二十五頁反面、第三十七頁反面、八十五年度偵字第一九八○八號偵查卷第七十三頁反面）及本院前審及原審審理時供述甚詳，並經證人甲○○於偵查中證述屬實，證人甲○○證稱：「：：：熊乙○○是代表，他有跟己○○說，開左邊那條路沒關係，有事他們會負責：：：。」（八十六年度偵字第七六八一號偵查卷第二十七頁），復有如上所述之工程合約書、現場照片、勘驗筆錄、土地登記簿謄本、測量成果圖等附卷可憑。再被告己○○承包上開工程後，因道路坍方無法施用，而報請臺中縣政府准予停工等事實，有臺中縣政府八十六年元月二十一日八六府工土字第一六四九○號函所附被告己○○之停工申請書及臺中縣政府准予停工之函文影本二紙可參。且依臺中縣政府八十四年十月三日八四府工土字第二二七七六三號函內容稱：「貴公司申請所承○○○鄉○○○○○路改善工程停工案，本府同意自八十四年九月二日起停工，另俟停工原因消失後，再行通知復工。」是以本件工程，於停工原因消滅，經臺中縣政府通知復工前，均屬停工狀態無疑。被告己○○為承包廠商，自已知悉上開內容，則被告己○○於偵查中迭次供稱係被告乙○○告稱，會與縣政府商量，而被告乙○○又具鄉民代表身分，伊始決意經由合約外之土地鋪設水泥路面等情，自可採信。且被告己○○與被告乙○○於工程停工後，一同至現場勘查時，亦有證人甲○○同行，而證人甲○○所證情節已如上述而與被告己○○所供相符，益證被告己○○所稱，係被告乙○○教唆改道施工等情，應非子虛。又被告己○○經被告乙○○教唆後施工鋪設之水泥路面，並非單純就舊有林道改善而已，而係在原本僅供人員通行，路面寬度約一公尺至一公尺半之路面，以挖土機開挖山壁，擴大路面寬度及長度達上述合約約定之內容。此經證人癸○○於原審勘驗現場時證述屬實，本院前審勘驗時證人 莊謝金針 亦具結證稱：Ｃ段原僅有行人的園路，機車不能（指機車不易行駛），並有前述現場照片多張附卷可參，由現場照片所示，被告己○○所修之路已達平均三公尺寬，有本院前審勘驗筆錄附卷可稽，所為顯非沿既有林道加強鋪設，而為設置工作物甚明。被告乙○○辯稱：本件情形並非以新建方式「墾殖」或「設置工作物」云云，亦無足採。被告乙○○雖提出「 蘇阿金 」簽具之土地使用同意書影本一紙，同意提供上開地段五一地號土地供興建道路。然該地號為國有土地，已如上述，蘇阿金並非土地所有權人，亦非管理該土地之政府機關，自無任何權利同意被告二人在該土地上設置工作物，被告乙○○此項辯解，要無可採。末查本件被告乙○○違反山坡地保育利用條例犯行，係經檢察官自動檢舉後偵查起訴，與告訴人庚○○是否為上開土地承租人，有無主張權利之身分無關，被告乙○○執此抗辯，要與偵查機關對於犯罪之訴追及被告犯罪是否成立等情無涉，附此說明。綜上所述，被告己○○與臺中縣政府所定合約既已明白約定施工路段又已報準停工，被告乙○○亦知悉上情，而教唆被告己○○經由編定屬於山坡地保育區用地擅自設置工作之事證明確，被告乙○○之犯行，亦堪認定。
四、核被告己○○所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內擅自設置工作物罪（七十五年一月十日修正公布），被告乙○○係教唆犯同條例之罪，被告為前揭犯行後，山坡地保育利用條例於八十七年一月七日經修正公布，在同年月九日生效，比較修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項與修正後山坡地保育利用條例第三十四條第一項（即在公有或他人山坡地內從事道路之修建罪），應適用較輕之修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，被告己○○以一個修建道路之行為，在分屬公有及不同之人所有之山坡地內擅自設置工作物，為想像競合犯，應從一重處斷。被告乙○○教唆他人犯罪，為教唆犯，應依其所教唆之罪處罰之。原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查山坡地保育利用條例己於八十七年一月七日經修正公布，在同年月九日生效，自應依刑法第二條之規定比較後適用法律，原審未比較新舊法，即逕適用舊法，尚有未洽。原審對被告己○○判處有期徒刑六月，未及比較刑法第四十一條新舊法之規定，而未併諭知易科罰金之折算標準，亦有未當。上訴人上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告己○○承包政府機關工程，自應依合約施工，竟在報準停工期間私行變更既定施工路線，在公有及他人所有之山坡地保育用地內設置工作物，對於山林保育自有不當影響；被告乙○○為民意代表，本應依法行事以為典範，服務鄉里亦應在法令範圍內為之，其不思及此而教唆他人犯罪，實值非難，並審酌其二人犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，均量處有期徒刑六月，又被告等行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日業經總統公布修正，比較新舊法之規定，以新法對被告等有利，應適用新法之規定，均並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。另如附圖編號四所示之工作物，應依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項，沒收之。
五、又查被告己○○於八十六年七月十七日檢察官偵查時，供稱：「（何人指示你違法開路？）就是今日會勘之（壬○○）、熊乙○○夫妻，她說她已都向鄉公所單位講好了，儘管開過去沒問題：：：」，並經證人丁○○於檢察官偵查中證稱：「：：：熊女丈夫壬○○說要我們開發生糾紛的這條新路，有問題他會處理」等語。經訊據壬○○否認有前揭之陳述，並稱渠只是為了使施工順利，要幫忙原住民去爭取蓄水池和坡崁等情，且被告己○○於本院訊問時稱：「（提示偵查卷第三十七頁，你說乙○○夫妻說他們已向鄉公所等單位講好了，儘管開過去沒有問題？）有的。事實上是他們夫妻都在場，這些話是乙○○講的」「（壬○○講什麼？）他說假如有經過別人的土地，他會幫忙把它處理好」（見本院卷第一五六頁），證人丁○○於本院訊問時亦稱：「（偵查卷第二十六頁，壬○○陳稱要你們依照他們的指示施工，發生糾紛，這條新路有問題他會處理，有何意見？）有的，但有點模糊，當時己○○、壬○○、乙○○、甲○○一起去現場，對於路線由乙○○與縣府的人溝通，結果我不太清楚，是後來由己○○轉告我的」，「（壬○○有無陳稱要依照他們的指示去做，有問題他會處理？）他是說假如施工地方上有困難，他會協助處理，他並沒有說要依照他的指示去開設新的道路工程」（見本院卷第一五五、一五六頁）。既不能明確證明壬○○有教唆被告己○○犯本件之罪，自不能論壬○○與乙○○共同教唆己○○犯罪，併此敘明。另居住於臺中縣○○鄉○○村○○路○段台電巷之庚○○等人陳情稱：八十四年間忠實營造工程竟未依臺中縣政府核定之路線施工，擅自變更路線於坐落臺中縣○○鄉○○段谷關小段五一地號濫墾濫伐，於八十五年 賀伯 颱風豪雨，造成山洪土石渲洩無處，山區崩坍嚴重，危及陳情人等房屋、果園云云，（見八十六年度偵字第七六八一號卷第二頁背面），此部分雖經庚○○等人陳情指訴在卷，惟被告己○○、乙○○均否認有此部分犯行，並稱本件施工與陳情人所述之土地並不同地點，陳情人等所述顯出於誤會等語，且提出臺中縣和平鄉公所八十五年度博愛路村村內道路及兩側溝渠改善工程契約書，證明該工程係八十五年三月二十五日開工，由公安土木包工業承包施工，以證明該區段並非僅本件之工程，且該五一地號係 何明瑞 所承作權利人，何明瑞因果樹被損害而提出告訴，經檢察官以八十五年度偵字第五二○七號不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可稽（見八十五年度偵字第一九八○八號卷第九頁），又查賀伯颱風豪雨成災，造成山區居民之損害，核屬天災，既無證據足資證明陳情人等之土地、果樹被損係因被告己○○施工所致，自不能論被告等另犯其他之罪，附此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十九條第一項、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年四月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃禎祥中華民國九十一年四月十日附錄：判決論罪科刑修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒，得併科三萬元以下罰金。
現行山坡地保育利用條例第九條第三款：
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內應實施水土保持之處理與維護
三水庫或道路之修建或養護。現行山坡地保育利用條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
現行山坡地保育利用條例第三十四條：
條違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
Ａ