裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年再易字第16號民事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：回復原狀
台灣高等法院臺中分院民事判決九十年度再易字第一六號
再審原告甲○○複代理人乙○○法定代理人丙○○右當事人間回復原狀事件，再審原告對於中華民國九十年三月二十七日本院八十九年度上易字第四０四號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原確定判決關於命再審原告甲○○將坐落彰化縣○○鎮○○段第三一地號面積六三六平方公尺、同段第一三三地號面積三三二平方公尺、同段第一四一地號面積四七九平方公尺所舖設之柏油剷除之部分廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告之上訴（鈞院八十九年度上易字第四０四號）駁回。㈢再審及前審之訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：㈠原確定判決適用法規顯有錯誤：
１按民法第八一一條規定：「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有
人，取得動產所有權。」本件系爭柏油之動產附合於再審被告所有之土地上，該柏油已成再審被告所有土地之重要成份，依前開規定，已歸屬再審被告所有，再審原告對柏油已無處分權，原確定判決命再審原告將其剷除顯與法未洽。
此其一。
２又民法第七百六十七條規定所有人對於妨害其所有權者，得請求除去。此即所
有權妨害除去請求權或所有物保全請求權，所謂妨害者；指以占有以外之方法阻礙或侵害所有權之支配可能性。妨害除去請求權所有人不能請求回復原狀，僅能請求除去妨害因素。經查：系爭土地係因再審被告將已未供火車通行之鐵軌拆除後，始由鄰近通行居民共同出錢及由政府機關舖設柏油路面，則舖設柏油並未阻礙或侵害再審被告對所有權之支配可能性（即妨害火車之通行）。況再審被告於原確定判決之上訴理由狀三亦稱：「：：縱使系爭土地之部分鄰地所有權人須利用系爭土地之必要：：況通行權之行使，土地所有權人僅限於供通行權人通行即可，絕無負責舖設柏油供其通行之義務：：」云云。再審被告亦自承系爭土地業已供人通行之用，則既已供通行之用，於其上通行之人也未敢要求再審被告舖設柏油，遂由居民自行出資或政府機關舖設柏油，故再審被告對系爭土地所有權之支配，並無何妨害，故而再審被告請求將系爭土地回復原狀，與法顯屬不合。此其二。
３再者，妨害除去請求權，其妨害須在客觀上係屬不法，易言之，所有人對於此項妨害，於法令上有忍受之義務或無礙其所有權之行使者，均不得請求除去。
本件系爭土地已有公用地役權存在，則於通行道路舖設柏油，上訴人於法令上自有忍受之義務。且他人之干涉，無礙其所有權之行使者自不得排除。此與民法第一百四十八條所定，權利之行使，不得違反公共利益或損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用之方法，實屬同一範疇之概念。因他人之行為雖已進入土地所有權之範圍，但此項行為苟無礙其所有權，則若必予排除，不僅有害社會之經濟利益，且與所有權係在促進社會共同進步之現代本質有違，自非法律保護所有權之道。本件柏油路面之舖設於再審被告所有權之行使既無妨礙，且非為私用，係為公眾利益，再審被告之所請，自係違反公共利益及社會整體經濟效益，尚屬無據。此其三。
㈡原確定判決理由與主文顯矛盾：
原確定判決於理由三：「．．．被上訴人甲○○否認舖設系爭柏油路面，然其於偵查中已自承係其與居民共同出錢舖設，亦經原審依職權調閱台灣彰化地方法院檢察署八十八年偵字第六四二號侵占案件全卷可稽，自為實在．．．」云云。則原確定判決理由既認再審原告係與附近居民出錢共同舖設，則系爭柏油非再審原告個人僱人舖設，係由沿線之居民因通行之安全考量所共同出資舖設，故再審原告對剷除柏油路面自無處分權限，而原確定判決一方面於判決理由認系爭柏油係由再審原告與附近居民共同舖設，於主文要再審原告予以剷除，其判決理由與主文顯相矛盾。
㈢原確定判決就影響判決之重要證物，漏未斟酌：
１按既成道路之認定，乃是否供公眾通行及供通行時間是否長久，並非以既成道
路是否舖設柏油以為論據。系爭既成道路連接鹿港鎮至溪湖鎮等四鄉鎮，於再審被告廢鐵道後，兩鎮之居民即於尚舖有鐵道及碎石子路面上通行一、二十年之久，嗣再審被告於八十五年間陸續拆除鐵軌後，附近居民為便於公眾通行，遂共同出錢舖設柏油，再審原告一再請求履勘現場，俾明系爭土地已具公用地役權之既成道路，惟原審卻遭再審被告誤導為柏油路面於八十七年始舖設完成，其僅供通行二、三年，非具公用地役關係，原判決顯就再審原告之重要證據方法，未予斟酌。
２按司法行政部五十八年四月十日台五八民決字第二八四四號函釋：「土地如已
成為公眾通行之村里道路，應認為已有公用地役權存在，地方政府為便於公眾通行，而在有公用地役權道路上施舖瀝青柏油路面，供役土地所有人固不能謂其權益有所損害，就私法上言，該所有權人似有容忍義務。」，本件再審被告所有系爭土地原係鐵道，總長度約十二．五公里，因該鐵道貫穿溪湖鎮○○○鎮○○○道未有火車通行後，即已供○○○鄉鎮○○道附近居民作為通行之用，迄今已一、二十年之久，故而系爭土地已有公用地役權存在，則為便於公眾通行，由附近居民共同出錢及政府機關舖設瀝青柏油路面，供役土地所有人即再審被告自不能謂其權益有所損害。
㈣按「適用法規顯有錯誤者；判決理由與主文顯有矛盾者；及當事人發見未經斟酌
之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」、「依第四六六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴」民事訴訟法第四九六條第一項第一款、第二款及第十三款及第四九七條分定明文。本件原確定判決未注意及民法第八一一條等相關規定，驟為廢棄原判決，其判決適用法規顯有錯誤，請求判決如訴之聲明。
三、證據：提出本院八十六年度上易字第一二０二號刑事判決影本為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：㈠再審原告援引民法第八百一十一條規定認系爭土地上之柏油已成為再審被告所有
土地之重要成分，原確定判決命再審原告應予剷除顯於法未洽，以主張原判決適用法規顯有錯誤。查系爭土地上之柏油，在客觀價值上對再審被告而言非但毫無利益可言，反而有害，易被認為有公用地役權在，此即學說上「強迫得利」之情形，再審被告仍可依侵權行為或無權占有之規定請求再審原告回復原狀或除去其妨害，最高法院五十七年台上字第二三０九號判決要旨「上訴人既自認占有系爭土地種植果樹，並無法律上正當權源，即係無權占有被上訴人管理之國有林地甚明，被上訴人依土地所有權之行使，請求返還系爭土地，無背於民法第七六七條前段規定，自屬正當。」、花蓮地方法院法律問題座談會所採之見解亦同，實務上無權占有在他人之地上種植之地上作物法院仍准許土地所有權人請求剷除，則同樣再審原告所舖設之柏油，亦應予剷除，最高法院三十三年上字第一０一五號判例要旨「被上訴人在系爭海坦地上建築圍基，及鹽田模形各工事，及堆置石塊等物，既妨害上訴人對於該海坦之所有權，無論各該工事是否呈准建築，並已否完成，按照民法第七百六十七條上訴人請求被上訴人將其建築之圍基及鹽田模形除去，並將石頭等物搬遷回復原狀，即不能謂無理由。第一審依其聲明而為判決，於法本無不合。原審判決乃援據粵西鹽務管理局另案致原法院之公函，謂抗戰時期增加鹽斤為當前要政，已成鹽漏不能重行破壞等語，以社會經濟上之理由，廢棄該部分之第一審判決，駁回上訴人之訴，顯與前開民法規定有違。」，此則判例所示堆置石塊及在土地上建築圍基、鹽田模形各工事，亦附著於他人之土地上，最高法院亦認為土地所有權人可以請求除去回復原狀，則同樣本案之柏油亦應剷除，可見原確定判決斷無適用法規顯有錯誤情形。
㈡民法第七百六十七條之規定旨在保護所有權之圓滿狀態，同條中段規定所有人對
於妨害其所有權者，得請求除去之。所謂妨害者，指以占有以外之方法阻礙或侵害所有權支配可能性。再審被告於原確定判決之上訴理由狀三雖稱「．．．縱使系爭土地之部分鄰地所有權人須利用系爭土地之必要．．．」惟此乃假設語氣，並非自認系爭土地早已供人通行之用，再審原告卻認為再審被告自承系爭土地業已供人通行之用，實有曲解之嫌，系爭土地之地目為「線」，是為鐵路用地，與一般路地性質不同，於其上舖設柏油，易被認為具有公用地役關係存在或屬既成道路。
㈢司法行政部五十八年四月十日台（）函民決二八四四號函稱：『按私有土地為
實際供公眾通行數十年之道路者，應認為已有公用地役權之存在，土地所有權人不得違反公眾通行之目的而為使用，有行政法院四十六年判字第三十九號判例可據．．．在公用地役權之通路上，施舖瀝青路面，供役土地所有權人固不能謂其權益有所損失，就私法上言，該所有權人似有容認之義務。』，系爭土地原為鐵路用地，是民國八十五年間因配合台灣省公路局東西間快速公路新建與員林大排整治工程需要才擬拆除鐵道，至八十七年七月七日才拆除完成，此有再審被告致台灣省政府交通處之八十五年二月二十七日運線字第二五一五一００八號函影本及工程驗收報告單影本在第一審卷內為證，絕非如再審原告所辯已由附近之居民通行數十年之久，為既成道路。可見再審原告所主張不足採。
㈣本件系爭土地並無公用地役權存在，業經原確定判決所認定，實不容再審原告空
言推翻，又再審原告指稱舖設柏油對再審被告所有權之行使無妨礙等語，顯屬強詞奪理，蓋再審原告若不剷除柏油的話，長久以後極易被認為有公用地役權存在，則對再審被告對系爭土地之所有權圓滿行使將有極大妨害，再審被告顯無容忍之義務，查所有人於法令內限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第七百六十五條定有明文，再審原告不能僅以抽象之「公共利益」或所謂「社會整體經濟利益」等語限制再審被告所有權之行使，否則實有違上開民法之規定，且與憲法第十五條對人民財產權保障之意旨有違。
㈤又判決理由與主文顯有矛盾者，固可提起再審之訴，然須判決理由與主文相抵觸
甚為顯然者，始足當之，最高法院八十年台再字第一三０號判例、最高法院七十一年台再字第二０九號判決、最高法院七十二年台上字第一九八四號裁定及最高法院七十二年台再字第一五０號判決均可資參照。且確定判決雖有所持理由自相矛盾之情形，然只須其中理由之一與主文相符，當事人雖得據為上訴理由（民事訴訟法第四百六十九條第六款），然不得據此提起再審之訴，此為上訴與再審之訴不同之處（ 吳明軒 所著中國民事訴訟法下冊第一四八八頁），本件原確定判決理由中亦已認定「被上訴人甲○○自行於其上舖設」（原確定判決理由欄第八頁第一行），則原確定判決主文判命再審原告剷除柏油，判決理由與主文即有相符，再審原告不得據此提起再審之訴。退步言之，縱使是再審原告與其他人共同舖設，法院認為伊一人所舖設，亦屬認定事實錯誤之情形，亦不能認為適用法規錯誤，況再審原告自始未說出是何人與之舖設？㈥按民事訴訟法第四百九十七條所謂「如就足以影響於判決之重要證據，漏未斟酌者」：
１係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，但未經確定判
決加以斟酌者而言。或者忽視當事人聲明之證據而不予調查，或者就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。又同法第四百九十六條第一項第十三款規定「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。最高法院二十九年上字第一００五號判例要旨「民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。」，司法院大法官釋字第三五五號解釋「最高法院二十九年上字第一００五號判例：「民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（現行法第四百九十六條第一項第十三款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。」乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸。
至事實審言詞辯論終結後始存在之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所證明之事實，是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案情形定之，併予說明。
」參照，且同法第四百九十六條第一項但書規定「但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。」，本案再審原告一再以居民已通行
一、二十年之久，非僅通行二、三年，系爭土地已具公用地役權之既成道路等語置辯，以主張原判決顯就再審原告之重要證據方法，未予斟酌，然再審原告上述之主張，已於原確定判決訴訟程序中據為主張，其主張之當否，應由上訴審法院判斷之，自無容許據以對於確定判決提起再審之訴之餘地，故原確定判決既已斟酌再審原告之主張，而認定系爭土地並無公用地權之存在，則不容再審原告一再否認，是其據以提起再審之理由實與上述規定不符，應不合法。況再審被告僅請求再審原告剷除所舖之柏油，此為所有權能之行使，並未圍堵道路，柏油剷除後仍能通行，故與公用地役權之是否存在無涉，因不能以有公用地役權存在，再審被告即不能要求再審原告剷除柏油。
２至於再審原告所援引之司法行政部五十八年四月十日台五八民決字第二八四四
號函釋，因本案系爭土地業經原確定判決認定無公用地役權存在，上開函釋於本案應無適用之餘地。
㈦系爭土地已經台灣彰化地方法院九十年執育字第八七０六號執行完畢，且已將系
爭土地點交予再審被告，此有台灣彰化地方法院民事執行處通知可證，柏油業已剷除，則再審原告顯然欠缺保護之要件。
㈧綜上所述，再審原告據以提起再審之理由，均不合法，無理由，請駁回再審之訴。
三、證據：提出 王澤鑑 著民法物權第一冊第二四四頁、最高法院五十七年台上字第二三０九號民事判決、花蓮地方法院法律問題座談資料、最高法院三十三年上字第一０一五號判例要旨、行政法院裁判要旨、最高法院七十一年台再字第二０九號判決要旨、最高法院七十二年台上字第一九八四號裁定要旨、最高法院七十二年台再字第一五０號判決要旨、吳明軒著中國民事訴訟法下冊第一四八八頁及台灣彰化地方法院民事執行處通知（以上均影本）等件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年上易字第四０四號回復原狀事件全卷。理由
一、再審原告與再審被告間回復原狀事件，前經本院於民國九十年三月二十七日以八十九年度上易字第四０四號判決廢棄原第一審判決，並命再審原告應將坐落彰化縣○○鎮○○段第三一地號面積六三六平方公尺、同段第一三三地號面積三三二平方公尺、同段第一四一地號面積四七九平方公尺所舖設之柏油剷除，並於九十年四月十日送達再審原告，再審原告於九十年五月九日提起本件再審之訴，未逾三十日之不變期間，其訴應為合法，先予敍明。
二、再審原告主張略以：㈠系爭柏油之動產附合於再審被告所有之土地上，該柏油已成再審被告所有土地之重要成分，依民法第八百十一條規定，已歸屬再審被告所有，再審原告對柏油已無處分權，原確定判決命再審原告將其剷除顯與法未洽。㈡系爭土地係因再審被告將已未供火車通行之鐵軌拆除後，始由鄰近通行居民共同出錢及由政府機關舖設柏油路面，則舖設柏油並未妨害火車之通行，再審被告對系爭土地所有權之支配，並無何妨害，再審被告請求將系爭土地回復原狀，與民法第七百六十七條規定顯屬不合。㈢系爭土地已有公用地役權存在，則於通行道路舖設柏油，上訴人於法令上自有忍受之義務。本件柏油路面之舖設於再審被告所有權之行使既無妨礙，且係為公眾利益，再審被告之所請，自係違反公共利益及社會整體經濟效益。㈣原確定判決一方面於判決理由認系爭柏油係由再審原告與附近居民共同舖設，於主文則要再審原告予以剷除，其判決理由與主文顯相矛盾。㈤再審原告於前審一再請求履勘現場，俾明系爭土地是已具公用地役權之既成道路，惟原審卻遭再審被告誤導認為非具公用地役關係，原判決顯就再審原告之重要證據方法，未予斟酌。綜上，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第十三款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴。
三、再審被告則以：㈠系爭土地上之柏油，在客觀價值上對再審被告而言非但毫無利益可言，反而有害，易被認為有公用地役權存在，此即學說上「強迫得利」之情形，實務上無權占有在他人之地上種植之地上作物，法院仍准許土地所有權人請求剷除，則同樣再審原告所舖設之柏油，亦應予剷除，原確定判決斷無適用法規顯有錯誤情形。㈡系爭土地是因配合台灣省公路局東西間快速公路新建與員林大排整治工程需要，至八十七年七月七日才拆除完成，絕非如再審原告所辯為附近居民通行數十年之既成道路。㈢系爭土地並無公用地役權存在，業經原確定判決所認定，再審原告若不剷除柏油，長久以後極易被認為有公用地役權存在，則對再審被告對系爭土地之所有權圓滿行使將有極大妨害，再審原告不能僅以抽象之「公共利益」或所謂「社會整體經濟利益」等語限制再審被告所有權之行使，否則有違民法第七百六十五條之規定，且與憲法第十五條對人民財產權保障之意旨有違。㈣原確定判決理由中已認定「被上訴人甲○○自行於其上舖設」，則原確定判決主文判命再審原告剷除柏油，判決理由與主文即有相符。㈤原確定判決已就再審原告主張居民已通行系爭土地一、二十年之久，非僅通行二、三年，系爭土地已具公用地役權之既成道路等證據方法加以斟酌，而認定系爭土地無公用地役權之存在，原確定判決無何「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情形等語。資為抗辯。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○號判例參照）。原確定判決第二審依再審被告提出之土地登記簿謄本、地籍圖、第一審會同溪湖地政事務所勘驗現場製作之複丈成果圖、再審被告致台灣省政府交通處之、２、運線字第二五一五一００八號函及工程驗收報告單、系爭土地附圖及參酌台灣彰化地方法院檢察署八十八年偵字第六四二號侵占案件等證物資料並依第一審勘驗現場結果，認系爭土地原為鐵路用地，是民國八十五年間因配合台灣省公路局東西間快速公路新建與員林大排整治工程需要才擬拆除鐵道，至八十七年七月七日才拆除完成，非為已由附近居民通行數十年之久之既成道路，通行是最近二、三年之事，故無公用地役權之存在，因民眾出入之故，再審原告自行於其上舖設柏油，系爭土地為再審被告所有，則再審被告依法即有排除他人之干涉及所有權妨害除去請求權，此為權利之正當行使，並非權利濫用，再審被告本於民法第七百六十五條、第七百六十七條規定，請求再審原告剷除舖設之柏油，核屬正當，應予准許等情，此乃法院據雙方當事人之主張、提出之證據，於調查、辯論後依職權所為裁量之結果，屬於事實審取捨證據、認定事實之範圍，此項職權之行使，並無違法不當之處，即與適用法規是否錯誤有別。再審意旨主張原確定判決適用法規顯有錯誤之部分，僅係對前訴訟程序事實審取捨證據及認定事實之職權行使為指摘，難認為有理由。
五、次按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第八百十一條固有明文，然因附合而取得附合物所有權，其客觀價值不符合受益人主觀利益者，時常有之，即表面上受益人雖增加其所有之部分，看似有利，然實質上確係違背受益人之意思，並無增加所有權之效能，甚或有害其所有權之行使。查系爭土地係再審被告所有，再審原告未經再審被告同意擅於系爭土地上舖設柏油，柏油路面雖因附合而為土地之重要成分，依上開規定，由土地所有人之再審被告取得所有權，惟長久以後系爭土地極易因舖設柏油而被認為有公用地役權存在或屬既成道路，就再審被告對系爭土地所有權之行使難謂無實質上之妨害。於此情形，倘認土地所有人既因附合而取得柏油之所有權，原舖設者即對柏油已無處分權而無須擔負除去妨害之責，顯非事理之平。復徵諸最高法院五十七年台上字第二三０九號判決要旨「上訴人既自認占有系爭土地種植果樹，並無法律上正當權源，即係無權占有被上訴人管理之國有林地甚明，被上訴人依土地所有權之行使，請求返還系爭土地，無背於民法第七六七條前段規定，自屬正當。」即實務上就在他人所有地內侵權種植，其出產物當然屬於土地所有人所有，但土地所有人非不得捨棄權利而請求回復原狀，除去所種植之物（前司法行政部、、台五八令民決字第七五六０號令亦足參照）該見解同一法理，再審被告既捨棄因附合所取得柏油之所有權而請求再審原告剷除，原確定判決依民法第七百六十五條、第七百六十七條規定命再審原告剷除舖設之柏油，亦無何適用法規顯有錯誤可言。
六、再按判決理由與主文顯有矛盾者，為民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款規定之再審理由。所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反意思之諭示而言；且須判決理由與主文相牴觸甚為顯然者，始足當之（最高法院八十年台再字第一三０號判例參照）。確定判決所持理由縱有自相矛盾之情形，然其中理由之一若與主文相符，則不得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款判決理由與主文顯有矛盾之規定，提起再審之訴（最高法院八十九年台再字第九十六號判決參照）。查原確定判決認定系爭土地因民眾出入之故，再審原告甲○○自行於其上舖設柏油（原確定判決理由欄第八頁第一行），於主文諭示再審原告應將所舖設之柏油剷除，此判決之理由與主文諭示意思一致，並無判決理由與主文顯有矛盾之情事。因此，再審原告以原確定判決一方面於判決理由認系爭柏油係由再審原告與附近居民共同舖設，而於主文要再審原告予以剷除，主張該確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾之再審理由，揆諸上揭最高法院實務見解，亦不足採。
七、又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定，當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。是當事人於前訴訟程序中已提出之證物，並不包括在內，最高法院二十九年上字第一００五號、三十二年上字第一二四七號判例可資參照。再審原告所指原確定判決未予斟酌其於前審一再請求履勘現場，俾明系爭土地已具公用地役權之既成道路之重要證據方法，既係於前訴訟程序業已提出，且原確定判決亦已說明無法認定有公用地役權之理由，則與該條款所指證物顯不相當，再審原告執之為再審理由，自有未合。
八、末按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言，或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。再審原告主張前審就其請求履勘現場之重要證據方法未予斟酌，有民事訴訟法第四百九十七條規定之再審事由云云，然查再審原告請求履勘現場係為證明系爭土地已具公用地役權之既成道路，而原確定判決就此部分主張業於理由內載明「查系爭土地兩旁之居民及工廠原本即另有道路四通八達，此有附圖說明在原審卷可證，其中橘黃色即為原有道路，紅色即為上訴人之土地，被上訴人雖請求由溪湖鎮公所承租，但查審計部已發函予上訴人，要求上訴人趕緊收回土地，否則將對主辦人員議處，故上訴人己表明實不可能再容忍被上訴人等舖設柏油供眾人通行，亦不能出租予溪湖鎮公所或私人，供人作道路通行。且由上開報告單即可證明是上訴人在八十七年七月十日驗收，是發包予正松營造有限公司，足見並非如被上訴人所言已被通行二、三十年之久，是最近二、三年之事，故被上訴人等主張系爭土地有公用地役權之存在，要無足採。」等語（見原確定判決第八頁理由欄第四項），是原確定判決就系爭土地是否有公用地役權存在乙節業經審酌，且因再審原告亦自認系爭道路原為連接鹿港至○○○鄉鎮○○路一情，則鹿港至○○○鄉鎮○○○○路彼此通行乃為必然之事實，縱原有之公路因非如鐵路般筆直而有所不便，然徵諸司法院大法官會議第四００號解釋「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，本件系爭土地既僅係為鹿港至溪湖四鄉鎮「便利或省時」之用，即無成立公用地役關係，是以縱再經前往履勘現場，亦不足以動搖此一判決基礎之認定，則再審原告主張原確定判決有上開重要證據方法漏未斟酌之再審理由，為無可取。
九、綜上，本件再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第十三款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年四月九日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官蕭玉真中華民國九十一年四月十日
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