裁判字號：最高法院91年台上字第370號刑事判決
裁判日期：民國91年01月23日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三七○號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一七三七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二八六、七七八、七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分本件原判決認定：上訴人甲○○意圖牟利，基於販賣安非他命之概括犯意，先向姓名年籍不詳之綽號「來旺」男子購入安非他命後，於民國八十六年一月十三日下午二時許、同月十六日下午四時許，以電話（00）0000000作為聯絡方式，連續在其屏東市○○街○○○巷○○○號住處，販賣安非他命予 黃美枝 （黃美枝於警偵訊時以 林秀桃 名義應訊，另案審理中）二次，每次新台幣（下同）一千元，復於八十六年一月十八日下午九時許，在上址，販賣安非他命十小包予 羅義雄 （另案審理中）、 蔡台英 （另案審理中），共計一萬元，約定翌日付款，惟旋為警查獲，在羅義雄處起出安非他命七小包（驗前毛重二‧四六公克，驗後毛重二‧四○公克），蔡台英身上起出三小包（驗前毛重一‧六六公克，驗後毛重一‧六○公克），併予採尿送驗等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，判處有期徒刑 伍年 陸月，固非無見。惟查：（一）有罪之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為明確之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄內雖記載上訴人販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，具營利之意圖，惟理由內則未說明其憑以認定上訴人有營利意思之證據，依上開說明，難謂於法無違。（二）證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決理由二之㈡雖以證人黃美枝（警訊及檢察官偵查時以林秀桃名義應訊）於警訊及檢察官八十六年一月十八日偵查時證稱：其向綽號『 白毛 』之男子購買二次安非他命等語，並均指認上訴人之口卡即係綽號『白毛』者無訛，採為不利上訴人之證據，惟證人黃美枝於警訊時證謂：「……第一次是八十六年一月十三日下午十四時許，與我朋友叫 淑芬 的女子陪同一起購得，第二次是先打電話去『白毛』住處，聯絡好後至屏市○○街○○○巷○○號『白毛』的住處購得，……」，嗣於檢察官八十六年一月十八日偵查時則證以：「（安非他命是向綽號『白毛』買的？）我託人『淑芬』向他買的，但我沒有親自向他買過」「（警訊有說與淑芬去買過？）沒有，我是說有一起去，但未進入屋內，我人在外面……」「我確實與淑芬一起去買過二次……」等語（見第○八二三號警卷八十六年一月十七日筆錄、八十六年度偵字第七七九號卷第四頁背面、第五頁），非惟就第二次購買安非他命時，有無由「淑芬」陪同之情事，所證不一，且果證人黃美枝於檢察官偵查時所證無訛，其既未曾親自向上訴人買過安非他命，而與「淑芬」同往購買安非他命時，亦未進入屋內，其如何確認出售安非他命者即為上訴人？即有釐清之必要，究竟實情為何，既與黃美枝之證詞是否真實至有關係，自應詳加調查，究明真相，資為判斷之依據，原審遽行判決，自有職權調查未盡及理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分，有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告施用第二級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項論罪，諭知免刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三十日