裁判字號：臺灣桃園地方法院104年醫訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度醫訴字第1號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張仁智選任辯護人張宸浩律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25108號），本院判決如下：
主文張仁智共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑玖月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、張仁智係「維星生醫管理顧問有限公司（下稱維星公司）」之負責人，與真實姓名年籍均不詳、化名「 林芸希 」之成年女子（由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行簽分偵辦），均未領有醫師執照，且明知未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟共同意圖為自己不法之所有，基於違法從事醫療行為及詐欺取財之犯意聯絡，於不詳之時間，以不詳之價格，向「仲典科技企業有限公司（下稱仲典公司）」購入「純野生牛樟段木子實體萃取液」，並於瓶身換貼「維星純野生牛樟段木子實體萃取液」標籤後（下稱 牛樟芝 萃取液），再於民國102年間，利用其在雅虎奇摩平台架設「 小希 與笨牛」部落格，宣稱「對於癌症有97%的療效」、「或許醫生已經放棄你了，但我們有97.9%的把握可以治好你」等不實訊息，刊登販賣牛樟芝萃取液，販售予臺灣地區之不特定人。而 趙一聰 因其母 戴炎玉 罹患胰臟癌，於102年4月22日瀏覽上開部落格後，乃依部落格網頁上所提供之電話與張仁智及「林芸希」聯絡，被告與「林芸希」遂於102年4月24日晚間7時許，攜帶牛樟芝萃取液，至趙一聰位在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○○巷○○號住處，張仁智並提供假名「 張皓鈞 」之名片1張予趙一聰，藉以取信趙一聰，張仁智明知其所販售之牛樟芝萃取液並非馬偕醫院所開發出來之「馬偕一號」，且成分僅有極微量之牛樟芝DNA，僅屬「食品」，而與「林芸希」共同向趙一聰佯稱牛樟芝萃取液係「馬偕一號」，可抑制戴炎玉癌細胞之擴散與增生，致趙一聰陷於錯誤，趙一聰當天即訂購牛樟芝萃取液，並交付現金新臺幣（下同）7萬5,000元，張仁智、「林芸希」亦將使用建議說明書交予趙一聰，並由「林芸希」以通訊軟體LINE或本人親自指示趙一聰如何用藥、解讀戴炎玉病情與建議用藥等方式從事醫療行為，再帶同戴炎玉前往址設臺北市○○區○○路○○○號「 長庚安 醫事檢驗所」、新北市○○區○○路○○○號「天主教耕莘醫院」進行身體檢查，由「林芸希」向趙一聰解釋戴炎玉之病情，並詐稱戴炎玉之病況逐漸好轉，致趙一聰陷於錯誤，陸續於102年5月18日、6月19日、7月17日、8月21日訂購牛樟芝萃取液，並於各次均簽發票面金額為6萬5,000元之支票及交付現金1萬元予張仁智、「林芸希」。嗣因戴炎玉身體狀況持續惡化，於102年9月15日因胰藏癌併肝轉移而死亡，趙一聰始察覺向張仁智購買之產品不具有療癒戴炎玉之效用，而悉受騙。
二、案經趙一聰告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。查，證人即告訴人趙一聰於偵查中所為之證述，性質屬傳聞證據，然其於檢察官訊問時業已簽立證人結文在卷（見他字第6255號卷第103頁），且查無檢察官有不正訊問情形存在，又本院於審理時已傳喚其到庭進行交互詰問程序，以保障被告張仁智之詰問權，是上開供述證據經本院合法調查，自得作為本院判決之基礎。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。查，證人即告訴人於檢察事務官詢問時之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且辯護人就上開證述之證據能力表示爭執，然其於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌其於檢察事務官詢問時所為陳述之狀況，及其尚有在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供作為證據，又其在檢察事務官詢問時所為之證述，與檢察官訊問時及本院審理中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是其於檢察事務官詢問時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
三、第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用證人即仲典公司負責人 鍾淑美 於檢察官訊問時之證述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告與辯護人於本院準備程序中業已陳明：除「告訴人於偵查中之指述」、「衛生福利部食品藥品管理署103年3月4日FDA研字第1024021673號檢驗報告書」部分無證據能力外，其餘部分認均有證據能力等語明確（見本院醫訴字卷第25頁、第99頁反面），此外，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均未就該項供述證據之證據能力提出異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開供述證據亦有證據能力。
四、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。查本判決所引用之衛生福利部食品藥品管理署103年
3月4日FDA研字第1024021673號檢驗報告書（見他字第6255號卷第95頁正反面），係檢察官因本件需要而囑託鑑定，揆諸上揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應認有證據能力，是辯護人以前揭檢驗報告書係屬審判外之文書而爭執其證據能力云云，顯屬無據。
五、至本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告與辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠被訴違反醫師法部分：
被告明知其與「林芸希」均未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，向仲典公司購入「純野生牛樟段木子實體萃取液」後，並於瓶身換貼「維星純野生牛樟段木子實體萃取液」標籤，再於「小希與笨牛」部落格上宣稱「對於癌症有97%的療效」、「或許醫生已經放棄你了，但我們有97.9%的把握可以治好你」等訊息，而告訴人因戴炎玉罹患胰臟癌，乃依部落格網頁上所提供之電話與被告及「林芸希」聯絡，被告與「林芸希」遂於102年4月24日晚間7時許，攜帶牛樟芝萃取液，至告訴人住處，渠等共同向告訴人稱牛樟芝萃取液可抑制戴炎玉癌細胞之擴散與增生，並將使用建議說明書交予告訴人，由「林芸希」以通訊軟體LINE或本人親自指示告訴人如何用藥、解讀戴炎玉病情與建議用藥等方式從事醫療行為，再帶同戴炎玉前往「長庚安醫事檢驗所」、「天主教耕莘醫院」進行身體檢查，由「林芸希」向告訴人解釋戴炎玉之病情之事實，業據被告於本院準備程序中及審理時均坦承不諱（見本院審醫訴字卷第33頁；本院醫訴字卷第23頁、第127頁），核與告訴人於偵查及本院審理時之證述情節相符（見他字第6255號卷第100頁至第101頁），並有牛樟芝萃取液翻拍照片、使用建議說明書、通訊軟體LINE（與「林芸希」）對話紀錄、戴炎玉長庚醫院病歷摘要、長庚安醫事檢驗所檢驗報告、耕莘醫院健康檢查報告各1份與錄音譯文3份在卷可稽（見他字第6255號卷第9頁至第11頁、第22頁至第51頁、第105頁至140頁反面），復有衛生福利部食品藥品管理署104年6月3日FDA食字第1040016672號檢驗報告函附卷可憑（見偵字第25108號卷第117頁正反面），足認被告上開具任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被訴詐欺取財部份：
訊據被告固坦承有於上開時、地，販賣牛樟芝萃取液予告訴人之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊之所以使用假名「張皓鈞」之名片，係因先前有找人算命，認為假名「張皓鈞」甚為吉利，因此在工作上皆使用此一假名，而伊在販賣牛樟芝萃取液之前，曾委託財團法人食品工業研究所試驗抑癌測試，且上游廠商「仲典公司」亦將產品送往同一研究所檢驗，結果均呈現有抑制癌症之效果，更何況伊將該產品委託嘉南藥理科技大學檢驗三帖類含量，亦顯示三帖類含量絕對充足，是以伊對於牛樟芝效果深信不疑，再者，伊父親先前罹患癌症，即是服用「純野生牛樟段木子實體萃取液」而痊癒，且坊間許多新聞及醫學研究報告均顯示牛樟芝對於癌症具有療效，是以伊主觀上並無詐欺取財之犯意云云。經查：
⒈被告於不詳之時間，以不詳之價格向仲典公司購入「純野生
牛樟段木子實體萃取液」後，於瓶身換貼「維星純野生牛樟段木子實體萃取液」標籤後，再於102年4月24日晚間7時許，在告訴人住處，將牛樟芝萃取液販售予告訴人，並將「林芸希」所擬之使用建議說明書交予告訴人並作第一次使用說明，而「林芸希」再帶同戴炎玉前往「長庚安醫事檢驗所」、「天主教耕莘醫院」進行檢查，告訴人亦於102年5月18日、6月19日、7月17日、8月21日陸續向被告訂購牛樟芝萃取液，惟戴炎玉於102年9月15日因胰臟癌併肝轉移而死亡等情，業據被告所坦認（見本院審醫訴字卷第33頁至第35頁；本院醫訴字卷第98頁反面、第127頁正反面），核與告訴人於偵查及本院審理時之證述、證人鍾淑美於偵查中之證述相符（見他字第6255號卷第100頁至第101頁、第73頁；本院醫訴字卷第116頁反面），並有牛樟芝萃取液翻拍照片、使用建議說明書、維星公司出貨單、長庚安醫事檢驗所檢查報告、耕莘醫院健康檢查報告、臺北市立萬芳醫院死亡證明書在卷可佐（見他字第6255號卷第9頁至第16頁、第21頁、第112頁至第123頁），此部分事實，咸堪認定。
⒉告訴人於偵查中具結證稱：伊於102年4月22日瀏覽被告架
設網站後，即撥打電話詢問，被告與「林芸希」2人遂於10
2年4月24日下午7時許攜帶牛樟芝萃取液至伊住處，告知 伊若 服用牛樟芝萃取液，腫瘤便會逐漸萎縮，伊當時有將戴炎玉胰臟癌之細胞已經移轉乙事告知渠2人，並提出斷層掃描報告予渠2人閱覽，渠2人稱還有機會治癒，伊以為戴炎玉服用牛樟芝萃取液便會康復，且被告稱伊購買的牛樟芝萃取液係「馬偕一號」，是馬偕醫院經由萃取牛樟芝所研發出的藥品，伊認為被告上開講法有施以詐術，而且伊每個月均有陪同戴炎玉前往被告指定醫事檢驗所或醫院檢查，例如：照超音波、驗血、X光…等項目，被告均稱戴炎玉身體狀況愈來愈佳，癌症沒有惡化情形，並且拿數據報告予伊閱覽，所以伊每個月均再向被告購買一次牛樟芝萃取液，但是實際狀況並非如此，被告使用上開方式騙取伊許多次，之後伊向被告購買牛樟芝萃取液的時間為簽發支票的前2日，每次交貨地點均在伊住處等語（見他字第6255號卷第82頁至第83頁、第101頁）；復於本院審理中具結證稱：伊於102年4月22日在雅虎奇摩部落格瀏覽到被告宣稱牛樟芝萃取液具有療效，被告稱對於癌症，醫生若是已經放棄，但被告仍有97.9%把握可以治癒，且在該網頁留下聯絡方式，伊便依前開聯絡方式撥打電話予一位自稱「林芸希」之女子，伊當下向「林芸希」解釋戴炎玉是罹患胰臟癌第四期，詢問能否治癒？「林芸希」稱有辦法治癒，被告與「林芸希」於102年4月24日攜帶如他字第6255號卷第9頁所示牛樟芝萃取液至伊住處介紹，2人稱該2瓶就是「馬偕一號」，因為先前在網路上查閱過「馬偕一號」，伊知道「馬偕一號」的功效，2人又稱牛樟芝萃取液之抑癌率很高，並給伊閱覽許多照片及資料，至少有10件案例，解釋患者因服用牛樟芝萃取液後，腫瘤逐漸縮小、癌細胞指數有下降，並稱戴炎玉服用牛樟芝萃取液後，再經2人追蹤檢查，2人有97.9%把握可以治癒戴炎玉，所以當日即以7萬5,000元購買黑色及白色瓶蓋之牛樟芝萃取液各2瓶，2人亦將使用建議說明書交予伊，並以書面及口頭方式講解使用方法，同時要伊注意服用牛樟芝萃取液後有何副作用，並稱要帶戴炎玉前往醫事檢驗所或醫院體檢，證明戴炎玉身體情況愈來愈佳，戴炎玉第一次體檢是在102年5月中旬，前往「長庚安醫事檢驗所」體檢，檢查報告大約一週後出來，「林芸希」以通訊軟體LINE告知伊，戴炎玉的胰臟癌腫瘤指標（即CA199）指數有明顯下降，戴炎玉身體狀況有好轉，雖然戴炎玉同時也有進行化療及標靶治療，但2人稱是服用牛樟芝萃取液的功效，並要伊繼續購買讓戴炎玉服用，伊於102年5月下旬繼續以7萬5,000元購買牛樟芝萃取液4瓶，之後2人便帶同戴炎玉至各處醫院檢查，每個月檢查一次，伊於102年5月至8月檢查完畢後，均有以7萬5,000元再向2人購買牛樟芝萃取液，連同2人第一次至伊住處兜售，總共向2人購買牛樟芝萃取液5次，戴炎玉直至102年8月下旬身體不舒服才住院等語（見本院醫訴字卷第116頁至第117頁），觀諸告訴人前揭於偵查及本院審理時之證述，大致相符，且審酌告訴人於偵查及本院審理時業經具結作證，均以刑事責任擔保其證言之真實性，故告訴人前揭所證，應屬可信。
⒊告訴人復於本院審理時證述：伊先在網路上搜尋胰臟癌的治
療方法，找到一篇由馬偕醫院張貼的文章，該篇文章稱馬偕一號對於胰臟癌的測試很有功效，伊就在網路上搜尋馬偕一號，便找到被告與「林芸希」，被告與「林芸希」至伊住處介紹渠2人販售之牛樟芝萃取液就是馬偕一號，而伊當時將白色瓶蓋之牛樟芝萃取液拿起，並詢問「所以這一瓶是馬偕一號」，「林芸希」則稱「其實黑色瓶蓋這一瓶才是馬偕一號」，且伊可以確定渠2人所稱牛樟芝萃取液係「馬偕一號」而非類似「馬偕一號」等語（見本院醫訴字卷第119頁至
120頁），核與其所提出之錄音譯文：「趙一聰：所以這一瓶就是馬偕一號？林芸希：原則上馬偕一號是這一瓶啦。」等語相符（見他字第6255號卷第140頁），且被告於本院準備程序中對「林芸希」於「小希與笨牛」部落格上張貼「對於癌症有97%的療效」、「或許醫生都已經放棄你了，但我們有97.9%的把握可以治好你」乙節亦不爭執（見本院審醫訴字卷第33頁反面），再佐以卷附告訴人所提出之通訊軟體LINE（與「林芸希」）對話紀錄1份（見他字第6255號卷第22頁至第51頁），足見被告與「林芸希」向告訴人兜售牛樟芝萃取液係以「馬偕一號」為代稱，並誆稱具有抑制癌細胞擴散與增生之療效，且被告與「林芸希」2人趁告訴人因戴炎玉病急投醫之際，以戴炎玉胰臟癌腫瘤逐漸萎縮，致告訴人相信2人所兜售牛樟芝萃取液為「馬偕一號」具有療效而陷於錯誤，因而向2人購買牛樟芝萃取液，堪予認定。
⒋被告固以前揭情詞置辯，惟查：
⑴被告辯稱：檢察官將白色瓶蓋及黑色瓶蓋之牛樟芝萃取液
送往衛生福利部食品藥品管理署檢驗有無牛樟芝成份，事實上只有黑色瓶蓋牛樟芝萃取液有含牛樟芝成份，而白色瓶蓋牛樟芝萃取液（產品編號PL210）內容物為桑黃，只是贈品及輔助使用，何況檢察官所送驗之牛樟芝萃取液有無被調包過，被告也不得而知云云，然查，被告於偵查中及本院準備程序時均未提及該白色瓶蓋牛樟芝萃取液（產品編號PL210）內容物為桑黃，屬贈品而僅為輔助使用，迨至本院審理時始為上開辯解，且告訴人於偵查及本院審理時亦不曾提及被告與「林芸希」所交付之白色瓶蓋牛樟芝萃取液為贈品，是被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，已非可採。又被告質疑檢察官送驗之牛樟芝萃取液恐遭掉包乙節，惟查，告訴人與被告、「林芸希」2人素不相識，告訴人係因戴炎玉罹患胰臟癌第四期而向被告及「林芸希」2人購買牛樟芝萃取液，應無構陷被告入罪之動機，且告訴人陸續於102年4月起按月向渠2人購買牛樟芝萃取液5次，告訴人若是有意調包牛樟芝萃取液內容物而誣指2人涉犯詐欺取財犯行，又何須待戴炎玉於102年9月15日死亡後，始檢具其所購入之牛樟芝萃取液而向檢察官提出告訴，是被告上開所辯，亦非可採。
⑵被告辯稱：伊除了將販售之牛樟芝萃取液委託財團法人食
品工業發展研究所檢驗外，亦將該產品委託嘉南藥理科技大學食品科技系檢驗牛樟芝含量，經由上開單位之檢驗結果，當初會向仲典公司購買「純野生牛樟段木子實體萃取液」，係因該公司所販售之產品檢測出三帖類含量是市售最高，且依財團法人食品工業發展研究所委託試驗報告（報告書編號：2013CT137）顯示，牛樟芝萃取液符合抑癌率指數，確實有90%以上抑癌率云云，然查，被告向仲典公司購買「純野生牛樟段木子實體萃取液」，除於瓶身換貼「維星純野生牛樟段木子實體萃取液」標籤外，並無對「純野生牛樟段木子實體萃取液」之內容物有再行加工，且牛樟芝萃取物之瓶身及內容物成份、重量均與仲典公司所交付之「純野生牛樟段木子實體萃取液」相同，業據被告坦認在卷（見本院醫訴字卷第127頁正反面），足見被告所販售之牛樟芝萃取液與仲典公司所販售之「純野生牛樟段木子實體萃取液」內容物成份、重量均相同，而證人鍾淑美於偵查中具結證稱：「純野生牛樟段木子實體萃取液」有委託嘉南藥理大學與SGS公司檢驗，送驗目的是要檢測三帖類含量及有無含重金屬，對外販售時也僅稱是食品而沒有宣稱療效，更沒有標榜對腫瘤治療具有功效，至多向客戶介紹服用該產品後，精神會比較好且可以提升免疫力而已等語（見偵字第25108號卷第72頁至第74頁），是被告上開所辯，已非無疑。更何況依被告自行委託財團法人食品工業發展研究所檢驗，該委託試驗報告試驗結果為「本試驗係由委託人提供之樣品，針對肝癌細胞株（He
pG2）進行腫瘤細胞抑制試驗，結果顯示該樣品於1280倍稀釋濃度至10倍稀釋濃度間，對肝癌細胞株（HepG2）之生長具有抑制效應。根據實驗數據計算，該樣品對於HepG2的半抑制濃度（50%InhibitionConcentration,IC50）為453倍稀釋濃度。」等語（見本院審醫訴字卷第45頁），亦無從推知被告所販售之牛樟芝萃取液有何抑癌率達90%以上乙節，自難以該委託試驗報告作為有利被告之認定。
⑶被告辯稱：伊的工作內容是負責送貨及第一次產品使用說
明，至於部落格上張貼「對於癌症有97%的療效」、「或許醫生已經放棄你了，但我們有97.9%的把握可以治好你」等訊息均是由「林芸希」個人所為，伊直至衛生福利部來函告知上開文字已經觸法，始知悉此事云云，然查，被告於偵查中先供稱：「林芸希」只是擔任維星公司業務，伊不知道「林芸希」是否為假名，當時與「林芸希」為男女朋友關係，2人分手後，伊沒有「林芸希」連絡方式，且亦不清楚「林芸希」年齡及住處地址等語（見偵字第00
000號卷第29頁），復於本院準備程序中改稱：伊與「林芸希」原本是男女朋友，伊記得「林芸希」是68年次，生日好像是3月2日等語（見本院審醫訴字卷第34頁反面），顯見被告前後供述不一，何況被告坦認其與「林芸希」前為男女朋友關係，竟於交往期間對於「林芸希」真實姓名、聯絡方式均未瞭解，更與常情有違，再者，被告亦於本院準備程序中供稱：使用建議說明書是由伊與「林芸希」提供予告訴人，但內容是由「林芸希」所擬，伊再將使用建議說明書交予告訴人之前，有先閱覽該份說明書，而且「林芸希」在撰寫該份說明書時，亦曾與伊討論等語（見本院醫訴字卷第98頁反面），足見被告對於本件參與程度，非僅只於送貨及第一次產品使用說明，是被告上開所辯，顯係卸責推諉之詞，不足可採。
⑷被告辯稱：伊之所以使用假名「張皓鈞」之名片，係因先
前有找人算命，認為假名「張皓鈞」甚為吉利，因此在工作上皆使用此一假名，但該名片上留有手機聯絡電話，且登記為本人所有，伊並非提供假名「張皓鈞」之名片而藉以取信告訴人云云，固提出 金玉堂 林大 為專業命名文件1紙為其論據（見本院審醫訴字第44頁），然查，經臺灣桃園地方法院檢察署書記官依名片上記載之電話號碼0000000000號連繫被告，詢問其年籍資料俾於寄送司法文書時，被告稱：「現在詐騙很多，我不方便在電話中將我的個人資料給你，如果有需要，請警察打我的手機0000-000000號跟我聯絡，並約地點製作筆錄，我另一支手機0000-000
000已經沒有使用了。」等語，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官撥打上開電話號碼詢問其年籍資料，被告始告知：「我是張仁智，張皓鈞是我名片上使用的名字，需要一些時間準備。」等語，有臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單2紙在卷可憑（見他字第6255號卷第155頁至第156頁），足見被告係刻意隱瞞其個人真實年籍資料，若非具有偵查權限之檢警機關追查，難期一般人可輕易取得上開資訊，更何況臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依「林芸希」提供予告訴人之名片追查結果，亦無法就名片上所記載之電話、地址查得該人正確年籍資料，此有請假狀傳真、新北市政府警察局104年1月26日新北警淡刑字第1043342026號函暨附查訪記錄表各1份附卷可考（見偵字第17723號卷第9頁；偵字第25108號卷第23頁至第24頁），是被告上開所辯，顯屬無據。
⑸被告辯稱：伊在告訴人住處只有收到6萬5,000元，而非
7萬5,000元，係因牛樟芝萃取液每盒售價6萬5,000元，且錄音譯文僅提及6萬5,000元，是告訴人無法證明有交付1萬元現金予伊云云，然查，告訴人於偵查及本院審理時證稱：被告於102年4月24日第一次至伊住處，將牛樟芝萃取液交付予伊時，伊當場現金交付7萬5,000元，其後4次也都是在伊住處交貨，每次均以7萬5,000元購買，但伊均以簽發票面金額為6萬5,000元支票及另行交付1萬元現金作為貨款支付等語（見他字第6255號卷第82頁、第101頁；本院醫訴字卷第116頁反面），併參以卷附維星公司出貨單及統一發票各5份（見他字第6255號卷第12頁至第20頁），被告所開立之統一發票5紙，發票金額均為7萬5,000元，核與維星公司出貨單之「總金額」欄位記載相符，益徵告訴人前揭所證，應屬可採。是被告上開所辯，已非可取。
⑹被告辯稱：伊於本院準備程序中及審理時均坦承違反醫師
法犯行，而違反醫師法之刑責顯然高於刑法詐欺取財罪，且2罪具有想像競合犯之關係，從一重處斷之結果勢必僅論以違反醫師法，伊之所以否認詐欺取財犯行，係因閱覽相關書籍、報導、文獻及研究報告後，相信牛樟芝萃取液對於癌症有抑制效果，故主觀上並無詐欺取財之犯意云云，固提出相關文件為其論據（見本院醫訴字卷第34頁至第74頁、第150頁至第152頁、第166頁至第180頁、第19
2頁至第199頁、第201頁至第212頁），然查，證人鍾淑美於偵查中證稱，仲典公司對外販售「純野生牛樟段木子實體萃取液」予客戶時，僅稱該產品為食品，至多服用該產品後，精神會比較好且可以提升免疫力，並無具有任何療效，已如前述，則被告既已取得證人鍾淑美所告知上開資訊，再未實質變更或提升其所購得之「純野生牛樟段木子實體萃取液」內容物以前，如何僅憑其所蒐得之報導及文獻資料，遽認「純野生牛樟段木子實體萃取液」具有抑制癌症之療效，更何況被告以每瓶3,000元之價格向仲典公司購買「純野生牛樟段木子實體萃取液」，此有仲典公司出貨單及統一發票在卷可憑（見偵字第25108號卷第82頁至第83頁），而被告並未於所其購得之「純野生牛樟段木子實體萃取液」加工，僅於瓶身貼換「維星純野生牛樟段木子實體萃取液」標籤，再以每瓶單價3萬7,500元之價格販售牛樟芝萃取液予告訴人，顯然已檯高售價十倍，是被告否認其主觀上並無詐欺取財之犯意，顯無可取。
被告復辯稱其與仲典公司交易「純野生牛樟段木子實體萃取液」，認仲典公司所提出之出貨單及統一發票上記載之單價尚有疑義乙節，惟仲典公司所提出之出貨單及統一發票，其上均明確記載被告所購買之「純野生牛樟段木子實體萃取液」之「品名」及「單價」，且上開統一發票又係仲典公司申報營業稅額之依憑實據，是被告係以每瓶3,00
0元之價格向仲典公司購買「純野生牛樟段木子實體萃取液」之事實，堪予認定，則被告辯稱每瓶售價為2萬5,00
0元至3萬元云云，顯屬空言無據，殊無可取。至證人鍾淑美於偵查中具結證稱：伊與被告有2次接洽經驗，被告第一次是來詢問、第二次是來購買等語（見偵字第00000號卷第73頁），庭後並提出仲典公司102年6月24日出貨單及統一發票，惟查，告訴人於102年4月24日起向被告與「林芸希」購買牛樟芝萃取液，且被告於本院審理時自承其所交付之牛樟芝萃取液與仲典公司所販售之「純野生牛樟段木子實體萃取液」內容物及外瓶均相同，更何況證人鍾淑美於偵查中作證時間係104年5月11日，距被告向仲典公司購買「純野生牛樟段木子實體萃取液」之時間已有2年之久，是證人鍾淑美就被告向仲典公司購買「純野生牛樟段木子實體萃取液」之時間及次數等節之證述，應係時間經過而有記憶錯誤之情，實則102年6月24日以前，被告已陸續向仲典公司購入「純野生牛樟段木子實體萃取液」貨品，並非如證人鍾淑美所言，僅與被告交易1次，附此敘明。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足為採，是本
件事證已臻明確，被告前揭犯行，均堪予認定，應依法論科。至於被告聲請傳喚財團法人食品工業研究所試驗人員、嘉南藥理科技大學食品科技系檢驗分析師 王美苓 到庭作證，以徵牛樟芝萃取液對癌症有抑制效果且牛樟芝成份含量充足乙節，惟仲典公司已將換貼標籤前之「純野生牛樟段木子實體萃取液」委託財團法人食品工業研究所、嘉南藥理科技大學食品科技系檢驗，且證人鍾淑美亦明確證述其所販賣之「純野生牛樟段木子實體萃取液」僅為食品，不具有對癌症治療之功效，已如前述，是依刑事訴訟法第163條之2第2項第
3款規定，已無再行調查之必要，予以駁回。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」而修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」復依刑法施行法第
1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」是上開條文修正後，將科處罰金之上限從修正前之3萬元提高至50萬元。
經比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用行為時即修正前刑法第33
9條第1項規定。㈡按不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否亦觸犯詐欺罪
名，應視具體情形決之，如其醫術確有合格醫師之一般醫療水準或其秘方確實具有療效，而病患明知其無醫師資格仍然願意就診並支付醫療費用時，因無施用詐術使病患陷於錯誤而交付財物情形，其行為除違反醫師法第28條第1項外，並不另構成詐欺罪名；如其醫術低劣，竟假冒醫師之名義，擅自執行醫療業務，以低劣之醫療品質，冒充合格醫師之醫療品質，使病患陷於錯誤而就診，以詐取不相當之醫療費用時，其行為除違反醫師法第28條第1項外，自亦應負詐欺罪責（最高法院87年台非字第32號判決意旨參照）。查本件被告與「林芸希」不具醫師資格，竟將牛樟芝萃取液販售予告訴人後，誆稱具有治療胰臟癌之療效，並帶同戴炎玉前往「長庚安醫事檢驗所」、「天主教耕莘醫院」進行身體檢查，由「林芸希」向告訴人解釋戴炎玉之病情，實難認合於一般醫療水準，是被告上開所為，自亦合於詐欺罪之構成要件無訛。核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、違反醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。又被告與「林芸希」2人間，就上開非法執行醫療業務及詐欺取財等犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次販賣牛樟芝萃取液予告訴人之行為，其時間密接，地點相同，且侵害同一告訴人、同一法益，依社會通念，各舉動之獨立性極為薄弱，應論以接續犯。而被告以非法執行醫療作為詐騙被害人所施用之詐術，係以一行為犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，為想像競合犯，應從一重之醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪處斷。
㈢爰審酌被告身體健全，不思以己力正當賺取財物，竟貪圖私
利不勞而獲，利用告訴人因擔心戴炎玉病急投醫之際，與「林芸希」共同訛騙告訴人，使告訴人誤信其所兜售之牛樟芝萃取液具有治癒癌症之療效，惡性非輕，且嚴重敗壞社會風氣，所為實值嚴懲，犯後又飾詞狡辯、推諉卸責，難認有所悔悟，惟念及被告無其他刑事案件前科，兼衡其目的、手段及犯罪所生之危險及損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣末按刑法於104年12月30日修正公布沒收相關規定，並自10
5年7月1日施行，依第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。而增訂之第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，被告為本件詐欺取財犯行之犯罪所得37萬5,000元，固存入維星公司於國泰世華商業銀行東高雄分行帳號000000000000號帳戶內，惟查，維星公司係屬一人有限公司，公司負責人為被告，且前揭帳戶亦為被告所開立，維星公司並於102年12月26日辦理解散登記，此有國泰世華商業銀行印鑑卡、被告身分證正反面、維星公司有限公司設立登記表與公司基本資料查詢等件影本在卷可考（見他字第6255號卷第146頁；偵字第25108號卷第119頁至第12
0頁、第123頁至第125頁），是前揭帳戶之實際所有權人應為被告而非維星公司至明，帳戶內未扣案之犯罪所得37萬5,000元自應依前揭刑法第38條之1第1項、第3項之規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、刑法第339條第1項（修正前）、第55條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官張宏任法官吳軍良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑利中華民國105年8月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。