裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第210號刑事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更(一)字第二一О號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第六七六號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二九四二號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○轉讓第壹級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第壹級毒品海洛因壹包（淨重０．０五公克）沒收銷燬之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二月確定，並於八十五年六月十日易科罰金執行完畢。緣戊○○於八十八年一月二十二日凌晨一時五十分許，在臺中市○○○街○巷口被警查獲，被起獲施用安非他命之玻璃燒杯一支，戊○○因而坦承有施用第二級毒品安非他命之習慣，並向警方供出曾向乙○○購買毒品，警員為誘捕乙○○，即提供金錢並授意戊○○以電話聯繫乙○○購買安非他命及海洛因，聯繫完竣後，警員在戊○○帶領之下喬裝成戊○○之朋友，依約於八十八年一月二十二日凌晨四時四十分許前往臺中縣大里市○○路三十六之四號四樓取貨查緝，乙○○果在警員計誘之下從門縫中向戊○○收取由警員提供之新台幣二千元後，將安非他命一小包交給戊○○，並因無法取得足量之海洛因賣給戊○○，致原先達成買賣海洛因之協議作罷，乙○○即另起無償轉讓海洛因之犯意，向戊○○說明海洛因調不到貨無法成交，少量海洛因一包是送給戊○○之朋友止癮等語，而著手同時交付一小包海洛因，惟因戊○○在警方授意下進行誘捕行為，實際上並無代為受讓海洛因之真意，而未完成轉讓海洛因之行為，經員警表明身分上前盤查，乙○○迅速關閉鐵門，其後經乙○○之祖父、母前來勸導，乙○○始行開門，警員並扣得乙○○無償交付之第一級毒品海洛因一包（淨重○．○五公克，包裝重○．二三公克）。
三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、轉讓第一級毒品部分：㈠訊之上訴人即被告（下稱被告）乙○○雖不否認於前記時間、地點交付戊○○扣
案之海洛因一包為警查獲之事實，但辯稱：扣案之海洛因是與戊○○共同出資購買的，並非無償轉讓給戊○○云云。
㈡惟查：
①扣案之白色粉末一包，經送鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（淨重○．○五
公克，包裝重○．二三公克），此有法務部調查局鑑驗通知書一紙附卷可稽（偵查卷一一三頁）。
②本件八十八年一月二十二日凌晨四時四十分許，戊○○與被告在臺中縣大里市
○○路三十六之四號四樓交易毒品之緣由，實係員警在同日稍早之凌晨一時五十分許，在臺中市○○○街○巷口查獲戊○○後，戊○○在警員授意之下，由臺中市警察局刑警隊少年組組長丙○○提供金錢，戊○○以電話計誘被告販賣海洛因及安非他命，此業據證人戊○○於警訊時供稱：「當時我與綽號『 阿賓 』：：：共四人：：：於八十八年一月二十二日一時五十分許：：：經埋伏警方當場查獲」、「我復帶同警方向乙○○佯稱購買海洛因及安非他命，並以行動電話０九二七─一五０一一二取得連繫，乙○○說要我到他家去取毒品，於八十八年一月二十二日四時三十分許，我帶同警方到乙○○住處臺中縣大里市○○路三十六之四號四樓，以新台幣貳仟元向乙○○購買一包：：：」等語甚明（偵查卷第二十九頁背面、第三十一頁），核與證人即執行查緝之臺中市警察局刑警隊少年組偵查員己○○於偵查中結證稱：「：：：查獲當天戊○○表示要交出上手，他自己主動打電話給乙○○說要買安非他命和海洛因，乙○○同意之後戊○○就帶著我們過去：：：」（偵查卷第八十二頁背面）、「是戊○○被查獲後供出向乙○○購買毒品，並願與警配合，我們組長交給他二千元以電話向乙○○聯絡，原先戊○○和乙○○談妥數量較多，到達後乙○○稱貨不多才以二千元購買」（原審卷第三十二頁），及證人丙○○於本院證稱：「我們先查到戊○○，戊○○用電話聯絡要買毒品，本來是叫被告乙○○出來，但是他不出來，後來我們就到被告家裡，戊○○身上沒有錢，是我先拿二千元給戊○○，戊○○從門縫遞進二千元，被告從門縫把毒品遞出來」等語甚為明確（本院卷第三十四頁）。
③被告及證人戊○○雖事後翻異前供，稱係「委買」，或「共同購買」毒品云云
，但關於「委買」或「共同購買」之細節，被告於偵查時稱：「是戊○○拿一千元，我也拿出一千元，二人合資，我去買安非他命和海洛因回來，因裝在一起，所以，我才沒有將海洛因拿出來，連同安非他命交給戊○○」（偵查卷第七十三頁正面、背面）、於原審陳稱：「：：：但是『安非他命、海洛因』是我與他合買的，以二千元向 周俊雄 買的，錢由我先出，戊○○由我先出，戊○○於二十日當面在路上託我一起買的」（原審卷第三十一頁）、或稱：「我是在查獲前二天，在路上遇到戊○○，一人出壹仟元，共同跟綽號『 阿進 』買『安非他命』，我先帶回家裡，約好時間，他再來拿」云云（本院卷第三十三頁）；綜觀被告上述多次供述之內容，究竟證人戊○○係委託被告購買安非他命或海洛因，陳述反覆，已難輕信；再者，就同一「委買」、「共同購買」行為之情節，證人戊○○於偵查時稱：「沒有（向乙○○購買安非他命及海洛因），是查獲之前我拿一千元給乙○○，請他合資買『安非他命』回來一起吸食」（偵查卷第七十三頁）、「有（委託乙○○）。被查獲之前的晚上七點多，是八十八年一月二十一日晚上八點多『打電話』給乙○○，託他幫我買一千元的『安非他命』，被警察查獲之後，就帶警察去」（偵查卷第八十四頁背面），指稱是以電話委託購買安非他命；於原審審理中則稱：「：：：在查獲前即八十八年一月二十一日下午四點多，我以拾獲支票一張，面額二萬八千元，向地下錢莊換得現金二萬元，其中一萬五千元是我朋友 張義勇 取走，我取得五千元，即以『電話』聯絡乙○○，並『立刻到乙○○：：：住處』以一千元購買安非他命，是與乙○○合夥請他幫我買」等語，則係指稱親自到被告乙○○家當面委託，對照被告與證人戊○○關於「委買、共同購買說」之時間、地點、行為方式、委託時是否交付金錢各點，就兩人親身經歷之同一委託行為之陳述，竟然南轅北轍，上述「委買、共同購買說」除被告及證人戊○○恣意杜撰外，無法合理解釋。
④扣案之第一級毒品海洛因一包，係戊○○依警員誘捕被告之計畫，電請被告販
賣毒品安非他命及海洛因，因被告無法取得足量之海洛因而作罷，並由被告自行起意丟一小包海洛因給戊○○，供戊○○交給其朋友止癮，此已據證人戊○○於警訊時稱：「：：：並以新台幣二千元向乙○○購得一包安非他命，另我再問他海洛因呢？回答目前沒有，並丟一小包給我朋友（意指警方）止癮：：
：」等語（偵查卷第三十一頁背面），核與證人己○○於原審時證稱：「：：：原先戊○○和乙○○談妥數量較多，到達後乙○○稱貨不多，才以二千元購買」等語相符（原審卷第三十二頁），足認被告交付戊○○之海洛因一小包，係在警員原先誘捕被告而設計之假買賣計畫外，由被告自己發動犯意，無償轉讓海洛因一小包給戊○○，雖戊○○事實上是在警方授意下進行誘捕行動，並無代為受讓海洛因之真意，而未能完成轉讓海洛因之行為，惟被告既非出於員警之誘捕行動而起意轉讓海洛因，仍無礙於轉讓第一級毒品未遂罪名之成立。⑤被告於原審調查時辯稱警方訊問時曾刑求逼供，但依證人即警員丙○○、己○
○於本院前審調查時均供稱並未違法取供，且被告被警查獲後，歷經八十八年一月二十二日、二月十日、二月十一日等三次公訴人偵訊，均未陳稱遭刑求之事，雖證人即被告之女友 張思佳 於本院前審八十八年十一月二日調查時證稱「我有看到被告流血，我也有看到警員打被告」、「什麼原因流血不清楚」、「去警局是與被告分開坐車」云云（前審卷第七十四頁），但該證人張思佳係被告之女友，所言已難盡信，依證人張思佳所言被告遭刑求已達受傷流血之程度，被告竟無任何就醫紀錄可供查證，顯屬違背常情。被告所辯警訊時遭刑求一節既非事實，本院亦未採被告於警訊時之陳述為認定犯罪之證據，附此敘明。
⑥綜合前述，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定。
㈢被告既非在警員誘捕計畫之引誘下，自行決意轉讓海洛因給戊○○之友人止癮，
雖戊○○引誘被告販賣海洛因之時，並無受讓海洛因之意思，致使被告著手於轉讓第一級毒品之行為而無法實際完成轉讓之行為，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪（參照最高法院八十五年度第二次刑事庭會議決議），公訴人認被告係犯同條第一項之轉讓第一級毒品既遂罪，尚有未合，附此敘明。被告曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二月並確定，於八十五年六月十日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告之前科表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依法加重其刑。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條規定減輕其刑。並依刑法第七十一條第一項之規定，先加重後減輕之。
二、販賣第二級毒品無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○企圖販賣毒品牟利而持有安非他命及海洛因，戊○○
曾於八十八年一月二十一日晚間八時許，以電話與被告聯絡，向被告訂購安非他命，被告即予允諾。其後戊○○在前記時間、地點被丁○○帶同員警查獲後，經戊○○坦承有施用毒品之習慣，並主動向警方供出曾向被告約定購買毒品，而於八十八年一月二十二日上午四時四十分許，帶同員警前往被告之住處進行交易，並扣得被告交付之安非他命一包，因認被告涉有毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十
四條定有明文。公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，係以下列各點為依據：⑴被告乙○○前述販賣安非他命之行為已據戊○○於八十八年二月十一日偵查中供述明確。⑵查獲之過程亦據證人即偵查員己○○證述甚詳。⑶並有扣案之安非他命一包可資佐證。訊之被告乙○○雖不否於前記時間、地點，交付安非他命一包予戊○○之事實，惟堅決否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，並辯稱其係與戊○○各拿出一千元共同購買毒品回來，尚未交付戊○○即被警員查獲，又戊○○並無向被告購買毒品之意思，純係警方違法設局，此一蒐證過程嚴重違法，不得作為論罪之依據云云。
㈢經查：
①戊○○與被告在前記時間、地點授受安非他命一包，係基於警員誘捕被告之計
畫，已如前述；公訴人意旨謂證人戊○○於八十八年二月十一日偵查中供稱於被警查獲前之八十八年一月二十一日晚間八時許，以電話委託被告購買安非他命一節，與事實不符，戊○○於當日偵訊時係稱委託被告買安非他命，而非指稱被告販賣安非他命，公訴人於起訴書記載被告販賣安非他命之行為已據戊○○於當日供述明確，顯屬誤會。
②被告乙○○於前記時間、地點交付戊○○之安非他命，係依警員誘捕之計畫所
為，出面代警員誘捕被告之戊○○本無購買毒品之真意，與被告間購買毒品之意思表示自始不可能合致，而且本件並無任何證據足以證明被告持有被查獲之安非他命，在警員計誘之前即有販賣之意，亦不能認為被告業已著手實施販賣第二級毒品之行為，自難認為被告有何販賣第二級毒品既遂或未遂之犯行（參照最高法院八十五年度第二次刑事庭會議決議）；且本件關於被告販賣第二級毒品部分，公訴人起訴之事實僅限於被告於八十八年一月二十一日晚間八時許，以電話與戊○○達成買賣安非他命之約定；起訴書刻意略去被告在員警誘捕計畫下與戊○○同時達成買賣海洛因、安非他命協議之事實，犯罪事實欄並只有記載：「戊○○坦承有施用毒品之習慣後，並主動向警方供出其『曾』向乙○○『約定購買毒品』（指起訴書前段之八十八年一月二十一日晚間電話訂購安非他命之事），並於八十八年一月二十二日上午四時四十分許帶同員警前往：：：進行交易」，證據並所犯法條欄僅引據毒品危害防制條例第四條第二項，公訴人所起訴被告之販賣行為，顯然不及於被告在誘捕計畫下交付戊○○安非他命之行為。
③據上，本件尚難僅以證人戊○○於八十八年二月十一日於偵查中之供述，及證
人己○○證述查緝之過程，或扣案之安非他命，證明被告確於八十八年一月二十一日晚間八時許在電話中與戊○○達成販賣安非他命之協議，而有販賣第二級毒品之犯行，被告之犯罪尚屬不能證明。
三、被告被訴轉讓第一級毒品部分，原審對被告論罪科罰，雖非無見，惟原審法院認此部分被告係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，自有未合，被告上訴空言否認犯罪，指摘此部分原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上述未洽之處，即無可維持，應由本院撤銷原審該部分判決改判，所定之應執行刑亦應一併撤銷。爰審酌被告轉讓海洛因之數量僅淨重僅０．０五公克，數量不大，及其犯罪之目的、手段、所生之危害、素行不佳及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣海洛因一包依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於被告被訴販賣第二級毒品部分既屬無法證明，依法應為被告無罪之判決，原審未察，逕對被告論罪科刑，實有未洽，被告上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為有理由，亦應由本院撤銷此部分原審判決，改判如主文第三項所示。
四、本件被告被訴販賣第二級毒品部分之犯罪事實既為屬不能證明，而應為無罪之諭知，戊○○於警訊另供稱自八十七年十二月初起向被告購買安非他命部分（偵查卷第三十一頁背面），或被告自稱向「阿進」購買安非他命部分，自非起訴效力所及，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第八條第四項、第一項、刑法第十一條前段、第四十七條、第二十六條前段、毒品危害防制條例第十八條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蔡名曜法官王銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國九十一年十二月二十六日
Ｋ