裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第1577號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第一五七七號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○上訴人即被告甲○○右一人選任辯護人 施家治 右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第六七六號，中華民國八十八年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二九四二號。同署移送併辦：八十八年度偵字第二九三六號、一一六七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分，及甲○○販賣第二級毒品與其定應執行刑部分，均撤銷。
戊○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重零點陸捌公克）沒收銷燬之。又持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（淨重壹點玖柒公克，包裝重壹點陸肆公克）沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重零點參貳公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
本判決第三項甲○○所處之刑，與其上訴駁回部分即轉讓第一級毒品部分所處有期徒刑壹年貳月，主刑部分應執行有期徒刑捌年。
事實
一、戊○○曾於民國（下同）八十三年間犯偽造有價證券、詐欺罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二年緩刑四年確定，又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑六月並確定，經撤銷緩刑，又於八十五年間犯贓物等罪，經同院判決有期徒刑九月確定，因而三案接續執行，於八十六年三月二十六日假釋出獄，縮刑期滿日為八十八年一月二十二日而執行完畢（不構成累犯），猶不知悔改。戊○○基於概括之犯意，先於八十七年十二月間及八十八年一月間，連續二次在臺中市向己○○收取新台幣（下同）一千元，並代購第二級毒品安非他命各一小包後，轉讓給己○○施用，又於八十八年一月十五日在臺中市之路邊，向 趙家熙 收取一千元，並為趙家熙購買一小包第二級毒品安非他命後，在臺中市轉讓予趙家熙施用。再自八十七年十月底起至八十七年十一月中旬止，在臺中市○○○街○巷二之一號 王廣平 之住處，連續二次無償轉讓安非他命予王廣平施用。戊○○又另行起意，於八十八年一月間某日，受其友人 蔡忠洋 之託，而受寄第一級毒品海洛因五包（淨重一點九七公克，包裝重一點六四公克），並自斯時起即非法持有上開海洛因。嗣於八十八年一月二十一日二十三時四十分許，在臺中市○○○街○巷二之一號王廣平住處，經警查獲王廣平、戊○○二人，並扣得戊○○所持有之第一級毒品海洛因五包及第二級毒品安非他命一包（毛重一點二公克，淨重○點六九公克，驗餘重○點六八公克），及戊○○所有之呼叫器一只。
二、甲○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二月並確定，並於八十五年六月十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。甲○○基於意圖營利之犯意，於不詳時地，自綽號「 阿進 」之成年男子販入第二級毒品安非他命，伺機出售謀利，嗣於八十八年一月二十一日二十三時四十分許，戊○○在上址經警查獲時，經戊○○與己○○電話取得聯絡，約定於同月二十二日上午一時五十分許，在臺中市○○○街○巷口見面，己○○依約前往時為戊○○帶領員警當場查獲，在己○○身上查獲施用安非他命之玻璃燒杯一支，己○○因而坦承有施用第二級毒品安非他命之習慣後，並主動向警方供出其曾向甲○○購買毒品，經警假裝購買毒品，旋於八十八年一月二十二日凌晨四時四十分許，己○○帶同員警前往臺中縣大里市○○路三十六之四號四樓甲○○住處進行毒品交易，員警並假稱毒癮發作，甲○○自門縫中向己○○收取員警交付之新台幣二千元後，即交付安非他命一小包予己○○，並向己○○說明因海洛因調不到貨，少量的海洛因一包是贈與己○○之朋友止癮等語，同時交付一小包之海洛因，此時員警表明身分上前盤查時，甲○○即迅速關閉鐵門，且拒絕開門，經甲○○之祖父、母前來勸導後，甲○○始行開門，並經警扣得其販賣予己○○之第二級毒品安非他命一包（淨重○點三三公克，驗餘重○點三二公克）及無償轉讓之第一級毒品海洛因一包（淨重○點○五公克，包裝重○點二三公克）。
三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送原審併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○，固坦承持有第一級毒品海洛因五包及第二級毒品安非他命一包之事實，惟矢口否認有轉讓安非他命之犯行，並於原審時辯稱係伊與王廣平一起合買安非他命，至於海洛因則是伊於查獲前幾天自己購買的 云云 。又於本院調查時辯稱王廣平係偷食一次，第二次係共同吸食，安非他命均在被告掌控之中，自非轉讓。而被告持有之安非他命係向趙家熙所購，因趙家熙與己○○共同串供欲陷害被告，檢察官上訴為無理由，被告已強制戒治完畢，可依法主張免其刑之執行云云。惟查：
(一)被告戊○○於前揭時、地，如何無償轉讓安非他命予王廣平施用及受託持有海洛因等情，業據被告戊○○於警訊時及偵查中坦承不諱，核與證人王廣平於警訊時及偵審中證述之情節相符，復有安非他命一包及海洛因五包等物扣案可佐。扣案毒品經送鑑定結果，分別檢出安非他命及海洛因成分，有台灣省政府警政廳刑事警察大隊及法務部調查局鑑驗通知書各一紙附卷可稽（參見偵查卷一一六頁及原審卷十八頁）。被告戊○○事後翻異前詞，顯係卸責之詞，不足採信，其受寄持有海洛因及轉讓安非他命予王廣平之犯行，均堪認定。又被告戊○○轉讓安非他命予王廣平之次數，應係二次而非三次（其中第三次安非他命係第二次剩餘者），業經證人王廣平於原審時證述綦詳，是此部分起訴事實應予更正，併此敘明。
(二)又被告戊○○收取己○○、趙家熙之現金而代購安非他命後轉讓予己○○二人施用之犯罪事實，業據被告於警訊時、偵查中供承在卷，核與同案被告趙家熙、己○○於偵查中所供稱之情節相符（參見偵查卷八一頁），並經己○○於原審證稱屬實，事證至為明確，嗣被告於原審時及本院調查時改稱之詞，無非係卸責之辯，難以採信，從而被告轉讓安非他命予趙家熙、己○○之犯行，亦堪認定。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承於前開時地，交付安非他命及海洛因各一包予己○○之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命或轉讓第一級毒品海洛因之犯行，並於偵查中辯稱係伊與己○○各拿一千元共同購買毒品回來，尚未交付己○○即被警員查獲云云（參見偵查卷七三頁），嗣於原審審理時改稱：安非他命、海洛因是伊與己○○合買的，錢由伊先支付，己○○是於八十八年一月二十日在路上碰面時，委託伊一起買的；又己○○並無向伊購買毒品之意思，純係警方違法設局，此一蒐證過程嚴重違法，自不得作為論罪之依據云云。復於本院審理時辯稱己○○先落網後，才配合警方向被告佯稱欲購買毒品，本件買賣自係假買賣，己○○所交付被告之二千元，係警方所提供，被告於警訊時亦未自白販賣毒品，因而被告應係無辜云云。惟查：
(一)被告甲○○於警訊時固供稱「（己○○向你購買幾次毒品，他人有否向你購買毒品）以前未曾有，今天是帶同警察來取締我。沒有其他人來購買」等語，但同案被告己○○於警訊時亦供稱「我還有向乙名甲○○男子購買安非他命吸食」、「我從八十七年十二月初就向甲○○購買安非他命，每次購買前係以電話與甲○○取得聯繫，談妥數量價錢，每次購買數量均有一千元至五千元不等，都在甲○○住處交易取貨」、「甲○○是我於第二次勒戒時認識之朋友」等語在卷，警員並帶同己○○於八十八年一月二十二日上午四時四十分許，前往被告住處進行買賣，而查扣安非他命及海洛因各一包之事實，有臺中市警察局搜索扣押證明筆錄三份在卷可稽，並為被告所不爭執。又該扣案之海洛因及安非他命各一包，經送鑑定結果，分別檢出安非他命（毛重○點五公克，淨重○點三三公克，驗餘○點三二公克）及海洛因（淨重○點○五公克，包裝重○點二三公克）成分之情事，有台灣省政府警政廳刑事警察大隊及法務部調查局鑑驗通知書各一紙（參見偵查卷一一六頁、一一三頁）附卷可稽，佐以己○○係深夜被警查獲，卻於凌晨與被告電話聯絡後即能與被告進行交易之事實，堪認己○○警訊所供被告有販賣安非他命之情事，尚非無稽。
(二)同案被告己○○與被告於八十八年一月二十二日第一次偵查中，均未供稱有合買安非他命之事實，此有該訊問筆錄可稽。嗣八十八年二月十日偵查中，被告亦供稱未販賣安非他命予己○○，且未供稱有與己○○合買之行為，惟己○○卻供稱「沒有購買。是查獲之前我拿一千元給被告，請他合資買安非他命回來一起吸食」云云，被告隨即供稱「是己○○拿一千元，我也拿一千元，二人合買，我去買安非他命和海洛因回來，因裝在一起，所以我才沒有將海洛因拿出來，連同安非他命交給己○○」云云，可見己○○偵查中其後改稱合買之詞，已難採信。又證人即查獲警員庚○○於偵查中就查獲過程證述甚詳在卷，核與己○○所供相符，被告對其證言復供稱「那包海洛因、安非他命，是事先幫己○○買好的。我並沒有賺他的錢」、「來源是向 周俊雄 買的，應該找不到他了」云云（參見偵查卷八二至八四頁），參以被告如係與己○○合買毒品，何須急於在凌晨交付，且被告被警查獲時，屋內既有友人丁○○在場，何以不敢開門等情，足見己○○改稱之詞，係迴護之詞，難以採信，則被告確有販賣營利之意圖至為顯明。
(三)被告於原審八十八年五月五日審理時供稱「是的，但是安非他命、海洛因是我與己○○合買的，以二千元向周俊雄買的，錢由我先出，己○○於二十日當面在路上託我一起買的」云云，核與被告及己○○於八十八年二月十日偵查中上開所供，己○○於八十八年二月十一日偵查中所供「被查獲之前的晚上七點多，是八十八年一月二十一日晚上八點多打電話給被告，託他幫我買一千元的安非他命，被警察查獲之後，就帶警察去」云云，不僅就錢何人先出，己○○何時託買時點供述明顯不合，益見被告所辯係與己○○合買云云，難以採信。又證人己○○於原審八十八年五月十一日再證稱「八十八年一月二十一日下午四點多，我以拾獲之支票一張，向地下錢莊換得現金二萬元，其中一萬五千元我朋友取走，我取得五千元即以電話聯絡被告，並立刻到被告住處，以一千元購安非他命，是與被告合夥請他幫我買」云云，核與被告及證人先前所供合買之過程，完全不符，可見己○○改稱之詞，難採為被告有利之認定。嗣己○○於本院八十九年一月六日調查時，亦供稱「八十七年十月、十一月有去被告住處四、五次」、「去聊天、泡茶」、「門鈴壞了，我用敲門的，他看我帶一位朋友就不開門，他只開裡面的門，外面門沒開」、「我騙他朋友痛苦，他說先拿海洛因給那位朋友解癮」云云，核與證人即警員丙○○、庚○○所供查獲之過程相符，可見己○○既先前去過被告住處四、五次，又知被告之電話號碼，因而於警方查獲其吸毒時，配合警方查獲販賣毒品之被告，此過程自難遽指有何瑕疵。是被告辯稱伊未有販毒犯行，礙難採信。
(四)被告復於本院調查時，辯稱警方訊問時有刑求之不法，但依證人即警員丙○○、庚○○於本院調查時供稱並未違法取供之供詞，佐以被告於警訊時並未承認有販賣毒品之犯行，被告於偵查中，未有上開之抗辯等情，堪認被告上開抗辯，不足採信。又證人丁○○於本院八十八年十一月二日調查時雖證稱「我有看到被告流血，我也有看到警員打被告」、「什麼原因流血不清楚」、「去警局是與被告分開坐車」云云，但該證人係被告之女友，且依其所供被告是在組長房間內訊問，而戊○○是在外面訊問，可見其上開供詞，仍難採為被告有被刑求之證據，併此敘明。
(五)查被告於警訊時供稱「都是阿進主動來找我，安非他命一錢五千元，總共向阿進買過三次」、「（你向阿進購毒用意何在）『大部分』是供自己吸食」云云，又於偵查中供稱安非他命是向綽號阿進本名周俊雄住大里市所買，而依被告交付己○○被警查獲之一包安非他命，其重量僅淨重○點三三公克，卻須二千元，且一般販賣毒品者之每包買賣重量均未經確實磅秤過，每包重量亦非相同。況按販賣毒品為法所不許，政府並嚴加取締，若非圖得販入與售出之差價利益，被告甲○○豈肯甘冒受重刑之危險，足證被告甲○○上開所供『大部分』供自己吸食，尚非無據，是其確有意圖營利而販入之事實要堪認定。且按販賣毒品罪祇須以轉售營利之意圖於販入時即行完成，故被告甲○○販賣安非他命之犯行，於販入時即已完成，並不以售出為必要。則警方因證人己○○供出毒品來源，而進行假裝之買賣並查獲被告甲○○販賣毒品之情事，雖依實務見解，難認該次有買賣之合意（參見臺灣高等法院編印八十年度法律座談會彙編第二五九頁結論），但亦不能反證被告非意圖營利之販入毒品之事實，是綜上所述，被告轉讓海洛因及販賣安非他命之犯行，昭然若揭，其犯行均堪認定。
三、核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及第十一條第一項之持有第一級毒品罪。被告甲○○所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告戊○○、甲○○分別於轉讓、販賣轉讓毒品前，持有毒品之低度行為，已為轉讓、販賣轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告戊○○先後五次轉讓毒品行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告戊○○所犯連續轉讓第二級毒品罪與持有第一級毒品罪之間，及被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪與轉讓第一級毒品罪之間，罪名不同，犯意各別，均應予分論併罰。且查被告甲○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二月並確定，於八十五年六月十日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告之前科表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑外應依法加重其刑。再查，被告戊○○曾於八十三年間犯偽造有價證券、詐欺罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二年緩刑四年確定，又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑六月並確定，緩刑經撤銷在案，又於八十五年間犯贓物等罪，經同院判決有期徒刑九月並確定，因而三案接續執行，於八十六年三月二十六日假釋出獄，縮刑期滿日為八十八年一月二十二日而執行完畢之事實，亦有原審及本院被告之前科表在卷可資核對，可見原審認被告於八十七年二月六日執行上開有期徒刑二年二月完畢，並認被告係屬累犯，自有未洽。
四、原審經審理之結果，就被告戊○○所犯轉讓第二級毒品、持有第一級毒品之二罪，予以論科，固非無見。但原判決認被告係屬累犯，因而依累犯規定，加重其刑，依上所述，自有未洽。又原審就被告所犯轉讓第二級毒品部分，將被告轉讓己○○二次、轉讓趙家熙一次犯行，認係應成立幫助施用罪，因而為起訴違背程式，於理由內及主文內，為公訴不受理之諭知，亦有未合。被告提起上訴，否認有轉讓犯行，依前所述，難認有理由，然原判決既有上開可議，檢察官就轉讓部分，亦指摘原審另為不受理之諭知有未合，提起上訴，非無理由。被告就持有第一級毒品部分，雖未敘明上訴之理由，已難認有理由，但原判決適用累犯，亦有未合，自屬可議，因而應由本院將原判決就被告戊○○部分全部撤銷並改判。爰審酌被告戊○○犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、素行不佳及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。至扣案之被告戊○○持有被查獲之第一級毒品海洛因五包（淨重一點九七公克，包裝重一點六四公克），應依同條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。而查獲之第二級毒品安非他命一包（毛重一點二公克，淨重○點六九公克，驗餘重○點六八公克），雖於併案八十八年偵字第一一六七○號卷內之臺灣臺中地方法院八十八年易字第七四○號刑事判決內，諭知沒收銷燬之，但尚未執行銷燬完畢，此有本院之調卷條可稽，自應依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收並銷燬之。又被告戊○○所有之呼叫器一只，尚難認係供犯罪所用之物，自不能宣告沒收，附此敘明。再者，被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。又被告所具上訴狀，並未載明上訴範圍，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，應視為全部上訴，且被告於八十八年八月二十四日所具刑事上訴狀內，雖僅載明轉讓部分之不服理由，而未及持有第一級毒品部分，惟該狀亦無部分撤回之意旨，因而本件本院自應全部審判，併此敘明。
五、原審就被告甲○○轉讓第一級毒品部分，適用毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第四十七條之規定，並審酌被告之素行、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並將扣案之海洛因一包（淨重○點○五公克，包裝重○點二三公克）諭知沒收並銷燬之，其認事用法尚無不合，量刑亦屬允當，被告否認犯罪而提起上訴，自為無理由，應予駁回。又原審就被告甲○○販賣第二級毒品部分，經審理結果，予以論科，固非無見。惟查本件被告於八十八年一月二十二日上午四時四十分許，在住處被警查獲販賣安非他命予己○○之情事，依前所述，係己○○被警查獲時，供出毒品來源為被告，因而配合警方前去佯購之事實，有該警局之三份搜索扣押證明及己○○之筆錄可供核對，依上所引之法律見解，自難認本次確有買賣合意，即該次不僅未有販賣既遂之犯行，亦無販賣未遂之問題，否則該次販賣所得二千元，自應依同條例第十九條規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，原審此部分之認定及理由內之說明，未盡明確，已有未合。再者，己○○於偵查審理時，改稱係與被告合買，因而供稱其於八十八年一月二十一日或二十日有託被告購買之情事，被告亦如此供述，已如上述，惟經本院調查後，該合買之辯詞，不足採信，此外，己○○於警訊及偵查中，並未供稱有於八十八年一月二十二日以外有與被告訂購買賣毒品之情事，此有該證人之供詞可憑，是檢察官起訴書三第一、二行之記載，容有未洽，原審未予說明，並於判決事實欄三第二行亦有誤載，以致認定被告被查獲之交易應成立，自有未合。被告提起上訴，否認有販賣之不法，雖為無理由，但原判決此部分之認定既有上開可議，即屬無可維持，其定應執行刑，亦失所依據，均應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯後態度、所生危害等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，並與上開駁回之所犯轉讓第一級毒品部分，就主刑部分定其應執行刑，以示懲儆。至扣案之安非他命一包（毛重○點五公克，淨重○點三三公克，驗餘○點三二公克），應依同條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官陳紀綱
法官陳世雄法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
戊○○及檢察官就轉讓第二級毒品部分，得上訴。
甲○○部分，被告及檢察官，均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國八十九年三月二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
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