最高法院95年度台上字第3794號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第3794號刑事判決

裁判日期：民國95年07月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七九四號
上訴人甲○○
130樓之1（另案在監執行中）選任辯護人 陳尚義 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第八五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三００五、一三五０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其同居人 游上樺 （經原審判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品安非他命牟利，由游上樺分別於民國八十七年九月間某日起先後多次向綽號「大哥」之成年男子，均以每兩新台幣（下同）二萬元之代價，每次各販入安非他命一大包後，除供己施用外，另分裝成小包，並透過上訴人尋找買主。上訴人旋以其所有之呼叫器作為聯絡工具，再由游上樺與買主聯絡進行交易。嗣上訴人與游上樺即基於販賣第二級毒品之概括犯意，自八十七年十月間某日起至八十八年一月間某日止，先後以高於成本即每包一千元之價格，售賣與 戴芳婷 四次，得款四千元；又於八十八年二月三日以五千元之價格售賣三點四公克之安非他命與戴芳婷，尚未取款。嗣因戴芳婷為警查獲供出毒品來源後，始經警佈線查獲等情。因而撤銷第一審不當判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：（一）按上訴期間為十日，自送達判決後起算，第二審法院認為上訴逾期，即應為上訴駁回之判決，此觀刑事訴訟法第三百四十九條前段及第三百六十七條前段規定甚明。本件第一審法院於九十年三月二十七日，依上訴人於調查訊問及審判時所陳，台北縣土城市○○路○段十一之三號十樓之住址（見一審卷第二０八、二一五頁），將應送達予上訴人之判決，寄存於台北縣警察局土城分局廣福派出所以為送達；嗣又於九十年四月二十五日將判決由法警按上訴人另陳明之住址，台北縣板橋市○○路○段○○○巷十二之一號二樓送達予上訴人，分別有該法院送達證書在卷可稽（見一審卷第二四七、二四八頁）。倘最先之送達係上訴人應受送達之處所，且該寄存送達為合法時，依刑事訴訟法第六十二條準用九十二年二月七日修正前民事訴訟法第一百三十八條規定，於該判決寄存警察機關，並作送達通知書黏貼於應受送達人住居所門首時，為送達之時。而上訴人不服該第一審判決所提起第二審上訴，因其上訴狀係於九十年四月二十七日向第一審法院提出，有該院收狀章可憑（見上訴卷第十七頁），似已逾十日之上訴期間。則第一審法院對上訴人所為之寄存送達是否合法？與其上訴有無逾期攸關，原審未先查明論述，遽為實體判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之疏誤。
（二）有罪判決書事實欄為適用法律之依據，舉凡與論罪科刑有關之事項均應明白認定，詳為記載，而後於理由內說明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，方始適法。另毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，亦應於事實欄內為詳實之記載。本件原判決所記載之事實，先謂「上訴人與游上樺共同販賣第二級毒品安非他命牟利，由游上樺分別……先後多次向綽號「大哥」之不詳姓名之成年男子，均以每兩新台幣二萬元之代價，每次各販入安非他命一大包後，除供己施用外，另分裝成小包，並透過上訴人……尋找買主」，似認上訴人於游上樺購買大量安非他命時，即共同基於營利之意圖而販入上開毒品。然嗣又記載：「……上訴人即以其所有之呼叫器作為聯絡工具，……，再由游上樺與買主聯絡進行交易。嗣上訴人與游上樺即基於販賣第二級毒品之概括犯意，……先後……售賣予戴芳婷……」等語，又認上訴人係於游上樺與買主聯絡，約定進行交易後，始基於共同意圖營利而為販賣毒品之行為。其事實之記載，前後互相齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。又原判決理由僅引敘游上樺於警詢及檢察官偵訊中之供述，以游上樺既有固定之毒品來源，多次購買大量之毒品安非他命，尚未用罄，旋又購買超乎一時所需之大量毒品安非他命為由，認游上樺先前多次向綽號「大哥」之成年男子販入安非他命之行為，係基於販賣圖利之意圖（見原判決第十四頁）。然對於上訴人如何與游上樺就上開意圖營利，販入安非他命之行為間，具有犯意聯絡及行為之分擔，則未說明其所憑證據及認定之理由，尤難謂無判決理由欠備之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十七日
Ａ