裁判字號：最高法院95年台上字第3767號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七六七號
上訴人甲○○
6樓之1（現另案於台灣台南監獄台南分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第九○六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：（一）依卷附證人 薛凱義 及 蘇德安 之通聯紀錄，上訴人並未涉及販賣毒品（上訴人部分無通聯紀錄）；且蘇德安於原審證稱上訴人不知其販賣毒品之事，薛凱義於被警查獲時亦不知上訴人係販賣毒品與伊，原審僅憑薛凱義之證詞，遽認上訴人販賣第一級毒品未遂，不採有利於上訴人之證據，復未說明不予以採納之理由，有判決不備理由之違法。（二）證人薛凱義證稱其係向蘇德安購買毒品，並有通聯紀錄可稽，原判決未加調查，卻逕認上訴人與蘇德安有犯意聯絡，論以共同正犯，有應於審判期日調查之證據未予以調查之違法。（三）販賣須有販入或賣出行為始足當之，證人蘇德安證稱其交付上訴人毒品時，並未告知係販賣與薛凱義；薛凱義亦證稱其未向上訴人買毒品；警方復未等上訴人與薛凱義交易完成後即予逮捕。是上訴人並未該當於「販賣」毒品之要件行為，原判決認上訴人觸犯販賣第一級毒品未遂罪，純屬推測之詞，且與客觀事實相違等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以共同販賣第一級毒品未遂罪刑，係依憑上訴人於警詢之供述（供認綽號「五腳」之薛凱義向綽號「安平」之蘇德安購買毒品海洛因一包，由上訴人送交與薛凱義並向其收款，於尚未交付時，為警查獲扣得海洛因一包），證人薛凱義（證述如何向蘇德安購買海洛因，及本件查獲經過）、司法警察 張文太 （證稱查獲經過）等人於第一審之證供，卷附蘇德安所有0000000000門號行動電話與薛凱義所持用之0000000000門號行動電話之通聯紀錄（薛凱義分別於民國九十四年七月十三日下午四時四十三分四十二秒、四十六分五十四秒及五十二分十七秒，與蘇德安為通聯，足以佐證薛凱義指證向蘇德安購買毒品海洛因之證言為實在）、法務部調查局九十四年九月十九日調科壹字第二○○○○五七四六號鑑定通知書（扣案之白粉經送鑑定，確含第一級毒品海洛因成分，淨重○點○七公克）等證據，為其論罪之依據。並敘明刑法上之共同正犯，係二人以上共同實施犯罪行為，其主觀要件必須有共同犯罪之意思，但意思聯絡不以在實施行為前已存在為必要，事前雖無意思聯絡，而於犯罪實行之中或已實行一部之後始發生共同實行之意思者，仍不失為意思之聯絡；而客觀要件必須有共同實行行為，亦即必須分擔於犯罪構成要件之行為。販賣毒品罪之構成要件行為，無非為磋商價額、交付毒品及收受價款。上訴人既明知蘇德安係販賣毒品海洛因以牟利，扣案之一小包海洛因復係蘇德安交付與上訴人攜帶至案發現場，欲交付與向蘇德安購毒之薛凱義並向其收取價款，則上訴人已擔負實施販賣毒品構成要件行為中之交付及收受價款行為。雖上訴人與薛凱義於尚未相互完成交付毒品、價金（新台幣五百元）之際，即被警查獲，乃屬未遂犯範疇，其與蘇德安間就上開犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。復說明證人蘇德安因案關自己犯罪有重要關係之事項，自難期為真實之陳述，故其所證係無償轉讓毒品與上訴人，及委由上訴人向薛凱義收取其他欠款之說詞，顯與事實不符，自無可採信。對於上訴人所辯其係受蘇德安之託到案發現場去收取薛凱義之欠款，其身上所攜帶之毒品係蘇德安無償轉讓供其施用者云云，為不可取，悉依卷證逐一指駁說明，所為之論斷，與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背。按事實之認定，及證據之取捨，皆為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，及證人薛凱義、張文太等人之證言，本於推理作用，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，核無違誤，亦無上訴人所指理由不備或調查職責未盡之違法可言。上訴意旨無非係對原審之採證認事，以及原判決已調查明確並說明論駁之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官趙文淵法官吳燦法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十八日
Ｑ