裁判字號：最高法院112年台上字第908號刑事判決
裁判日期：民國112年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第908號上訴人 吳正和 選任辯護人 康春田 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月30日第二審判決（111年度上訴字第2232號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7535、8390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人吳正和有第一審判決犯罪事實欄一所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳家傑 、 陳建忠 各1次等犯行，因而論以上訴人販賣第二級毒品共2罪刑（即如原判決附表【下稱附表】編號1、2所示，各處有期徒刑5年6月，並定應執行有期徒刑5年10月。另：①犯轉讓禁藥罪刑部分，業據第一審判處有期徒刑4月確定；②被訴於民國110年8、9月間某日下午5時許販賣第二級毒品予吳家傑部分，業據第一審諭知無罪判決確定），以及諭知相關之沒收（追徵）。嗣上訴人提起第二審上訴，原審以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於販賣第二級毒品部分之量刑及定應執行刑部分提起上訴，因認上訴人對於本案販賣第二級毒品部分犯罪事實、罪名部分之認定，均無爭執，亦未提起上訴，而僅以第一審量刑妥適與否為審理範圍，並維持第一審關於此部分之判決。已詳述其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
上訴人之上訴意旨略以：
㈠上訴人於警詢時就附表編號1、2部分已坦承有向吳家傑、陳建
忠各收取新臺幣（下同）1000元及交付甲基安非他命等情，即屬已於偵查及審理時就販賣第二級毒品之事實為自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。上訴人係因不懂法律，不知法律評價，才辯稱沒有賺錢，只是朋友幫忙等語。原審未就上訴人之警詢筆錄詳為調查，即為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及採證違背證據法則之違法。
㈡上訴人罹大腸癌，健康狀況不佳，情況堪憫，係因誤交損友而
染毒癮，致罹重典，然已深具悔意，又僅販賣小量小額毒品2次，並非大毒梟，只是吸毒者間之流通，非屬十惡不赦之人，刑罰本質係在改過遷善，過長刑期不利上訴人更生及適應社會，且增國家財政負擔，原判決以治亂世用重典之舊思維量刑，實屬嚴苛，有違刑罰相當及比例原則，有判決不適用法則或適用不當及應調查證據而未予調查之違法等語。惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於
偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。原判決針對上訴人如附表編號1、2部分並無上揭規定之適用乙節，已詳細說明綜合上訴人於警詢及偵查中之供述，認上訴人雖坦承有交付甲基安非他命予吳家傑、陳建忠，並曾稱有收1000元，然就附表編號1辯稱係幫吳家傑購買甲基安非他命，並於偵查中否認收取款項，另就附表編號2則辯稱沒有販賣的心態，只是朋友互相幫忙，沒有賺錢等語，否認有營利意圖，核與上揭規定要件不符，均不得適用該規定減輕其刑等情（見原判決第7至9頁）。原判決以上訴人未於偵查中自白犯罪，因認與上揭規定未合，核與卷內證據資料相符，無違證據法則，亦無何應於審判期日調查之證據而未予調查或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，參酌其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑而依刑法第59條酌減其刑，所量處之刑應係妥適，上訴人於原審主張其罹有大腸癌，健康狀況不佳，已深有悔意，且所犯僅在習於施用毒品者間流通，非屬十惡不赦之人，第一審定應執行刑過苛，請改科以較輕之刑云云，為無理由等旨（見原判決第9至10頁）。而上訴人所犯2罪，原審維持第一審於各刑中之最長期（5年6月）以上，各刑合併之刑期（11年）以下，酌定其應執行有期徒刑5年10月之判決，亦屬從寬。核原判決關於量刑及酌定應執行刑部分，既未逾法定刑度，亦無理由不備、濫用裁量職權之情事，即難率指為違法。綜上，上訴意旨無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權
之適法行使，持憑己見，再為爭執，並非依據卷內資料具體指摘原判決關於附表編號1、2部分就量刑部分究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決關於此等部分已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月9日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官王敏慧法官黃斯偉法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國112年3月14日