裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第2690號刑事判決
裁判日期：民國92年11月12日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第二六九０號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第三０三號，中華民國九十二年七月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二０五一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係以販賣運動衣物為業，與從事廣告設計工作之被告甲○○均明知如起訴書所載之商標分別為美商皮奧爾斯公司登記第六三四○一號、第一二一五三四號、第一二一五六八號及百慕達商耐克國際股份有限公司登記第四一九六○六號、第四二○四三七號商標專用權利，並均分別轉讓必爾斯藍基股份有限公司（下稱必爾斯藍基公司，專用期間延至民國九十八年九月三十日）登記在案，明知未經授權或同意不得非法使用上述商標，竟仍基於共同概括犯意之聯絡，自八十九年十一月左右，推由被告甲○○負責先後前往泰國購買大批印有上開仿造商標之套頭衫、短袖Ｔ恤、夾克、背心、運動衫、短褲、長褲、運動鞋等運動衣褲、鞋類與附隨各該商品之標籤連續非法輸入國內，其間，被告乙○○亦曾親赴泰國挑選短褲等式樣，每次輸入後即運至被告乙○○經營位於桃園縣中壢市○○○路○○○號一樓「喬登用品社中原店」與同市○○路○○○號一樓「復興店」，連續以每件新台幣（下同）三百五十元至一千五百元不等價格出售予不知仿品之不特定顧客，二人再按一定比例朋分不法利益，嗣於九十年初，被告乙○○因主辦「第一屆喬登盃三對三鬥牛比賽」相關廣告之使用與必爾斯藍基公司間引起商標使用等爭議，且於同年二月十四日簽立內容略為「保證非經授權絕無擅自使用「ＮＩＫＥ」等之承諾書，惟仍繼續與被告甲○○如上共同輸入、販賣前述仿冒運動衣褲、鞋類，迄九十年九月二十四日十六時三十分許，為警於中原店查扣短褲九件、長褲十一件、短袖Ｔ恤三十九件、夾克九件；復興店查扣套頭衫一百六十八件、Ｔ恤一百十九件、夾克一百十二件、背心三百件、運動衫一百四十件、運動鞋五雙、銷售ＮＩＫＥ海報一箱等物。因認被告等均涉犯商標法第六十三條之罪嫌。
二、被告乙○○雖不否認扣案之運動衣褲、鞋類均在其所經營之喬登用品店銷售時為警查獲，被告甲○○亦坦承前往泰國購入上開運動衣褲、鞋類以提供予乙○○上開運動用品店販售等事實，惟均否認有何違反商標法之犯行，乙○○辯稱：扣案之運動衣褲、鞋類一部分係向ＮＩＫＥ公司之經銷商荷花公司、福鑫公司調貨，一部分係向甲○○及其夫 朱斌 進貨，甲○○二人向其保證均為真品，並提供進貨單等文件，伊認為確係真品才予購入，且扣案之運動衣褲、鞋類根本無法證明係仿冒品等語；甲○○辯稱：伊販售予喬登體育用品社之ＮＩＫＥ產品並非仿冒品，均是伊與其夫朱斌從ＮＩＫＥ公司泰國分公司所購買輸入，再賣給喬登體育用品社等語。公訴人認被告涉犯右揭罪嫌，係以：①告訴人及其代理人 賴文萍 、張哲倫、 張有捷 指訴，及前揭商標註冊證影本、承諾書、查獲現場照片十二張及上開物品扣案可資佐證。②扣案衣褲之質料均非真品成份，有告訴人提出之產品鑑定書附卷足憑。③扣案物品之商標、商品標籤、吊牌所示之「ＮＩＫＥ」及打勾圖形送鑑經認「與系爭商標之主要部分相彷彿，於購買時施以普通之注意易產生混同誤認之虞」，經濟部智慧財產局九十一年三月十三日（九一）智商○九八○字第九一○○一八五一六號函覆在卷，足認本件扣案物品之質料、商標皆非「真品」。④被告乙○○專門經營運動衣、鞋已有五、六年之久，具足充分辨識真品、仿品之能力，其與告訴人間猶有前述立具承諾書情事，益無不知仿品之可能，再依被告乙○○於警詢坦承「赴泰國挑選短褲」與被告甲○○所供「只賣喬登體育用品社、沒賣其他廠商」各情觀之，被告甲○○如此作法顯與一般所謂「真品進口商」廣結客戶以維持經營、擴展業績及收入迥異，復竟能任被告乙○○直接赴泰挑選樣式，亦與進口商莫不堅守「中間」地位之立場截然不同，且其主要從事廣告設計工作並非進口商業務，何以單單為被告乙○○一人兼作進口扣案類物品生意等情為據。
三、本件為警於被告乙○○經營之喬登運動用品社所扣案之運動衣褲、鞋類等物，固經告訴人必爾斯藍基公司鑑定認屬仿冒物，有該公司提出之ＮＩＫＥ產品鑑定書數份附卷可稽，然此項鑑定性質上仍屬告訴人之指訴，尚難單憑此項告訴人之單一指訴遽為被告不利之認定。且稽之上開鑑定僅係依據扣案之衣物與所謂「真品」之款式、布料、顏色是否相同等節資為認定，然因ＮＩＫ行銷世界各地，各國均有獨立生產，產地各異，如何能由款式、布料、顏色等律定全球統一之規格，實有疑義。是上開鑑定顯然係徒執單一產地之規格作為鑑定，其鑑定結果殊堪置疑。又同上扣押物品經送請經濟部智慧財產局鑑定結果，雖認商品及其商品標籤、吊牌上所標示之外文「ＮＩＫＥ」及打勾圖形，與註冊第六三四０一、一二一
五三四、一二一五六八、四一九四０六、四二０四三七號商標圖樣之主要部分相彷彿，於購買時實施以普通之注意，易產生混同誤認之虞，依該局行政審查觀點，應屬近似之商標。有經濟部智慧財產局（九一）智商０九八０字第九一００一八五一六號函可稽（見偵查卷第一百０九頁、一百一十頁）。然經濟部智慧財產局為上開鑑定時，實際上並未進行相關產品真偽之鑑定，亦有該局（九二）智商０９４１字第九二八０二０七三００號函一份附卷可考（見原審卷第六十三頁），亦即該局於上開商標鑑定時，係基於認定該商品為仿冒品之假設基礎上為之，準此，倘扣案物品並非仿冒品，實係真品，自仍會得出同上「屬近似商標」之結論。被告乙○○於本案繫屬原審後，另委託他人向ＮＩＫＥ公司之授權經銷商即「紅人體育用品社」、「福鑫運動用品社」購入ＮＩＫＥ公司銷售之真品球鞋一雙、衣服三件，此據證人 游志正 、 李金釵 、 林志成 證述明確，並有統一發票二紙可考（見原審卷第七十七；三十五頁）。經原審將該批真品衣服、球鞋再度送請經濟部智慧財產局鑑定結果，該局仍認：「本件證物球鞋所使用之「ＮＩＫＥＳＨＯＸ」與勾狀設計圖及衣服上所有之勾狀設計圖，與註冊第四一九四０六、四二０四三七號二件商標圖樣上之「ＮＩＫＥ」或勾狀設計圖相較，二者之外文「ＮＩＫＥ」或勾狀設計圖如出一轍，異時異地於購買時施以普通所有之注意，應有發生混淆誤認之虞，依行政審查觀點，應屬近似之商標」，同有該局（九二）智商０９４１字第九二八０二０七三００號函可參（見原審卷第六十二、六十三頁）。則扣案之運動衣褲、鞋類是否為仿冒品乙節，尚有疑義，據此更足證明該局前次有關本案扣押物品之商標鑑定（即九一智商０九八０字第九一００一八五一六號函），尚難執為本案被告不利之認定。
三、商標法第六十三條之處罰，以行為人「明知」所販賣或意圖販賣而陳列者係仿冒商標商品為必要。被告甲○○、乙○○販賣前開運動衣褲、鞋類是否涉犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，自須審就被告主觀上對於扣案物品是否為仿冒商標之商品有所認識為必要。經查：
（一）被告甲○○向泰國廠商輸入扣案之有ＮＩＫＥ商標之衣物時，該泰國廠商曾提供出貨單、發票、收據等文件，此有被告甲○○所提出之泰文原件及告訴人必爾斯藍基公司翻譯之譯文分別附於原審卷可參，稽之該文件上確實有泰國「ＮＩＫＥ」股份有限公司之字樣，以被告甲○○非專職進口商之資歷，衡情自足以確認該批商品確係ＮＩＫＥ公司於泰國出產之真品。被告甲○○既非明知該商品係仿冒品，而其販售予喬登運動用品社時復提供上開文件以取信於被告乙○○，亦難認定被告乙○○主觀上對於扣案商品是否仿冒品有所認識。
（二）本件經警搜索之時，告訴人所認定之「偽品」並非集中放置於某處，係與其餘「真品」混雜放置，一般人由價格上根本無法分別，業據證人即前往查獲之桃園縣警察局刑警隊員警 陳重楷 在原審證述明確。依被告販售扣案商品之價格觀之，即使如證人即紅人體育用品店之負責人李金釵、荷花體育用品公司負責人 鄭月鳳 等ＮＩＫＥ公司授權經銷商，於原審亦證稱該價格與渠等販售之ＮＩＫＥ商品差不多，短褲部分之價格甚至更高等情，更難認定被告二人對於扣案商品為仿冒品乙節有所認識，並明知該等運動衣褲、鞋類為仿冒商標之商品而加以販售。
四、告訴人雖另主張：本案查扣之ＮＩＫＥ商標衣服，均以透明包裝袋包裝，而該透明包裝袋上均有「ＴＯＰＰＬＡＹＥＲ」商標，而該「ＴＯＰＰＬＡＹＥＲ」商標業由經濟部智慧財產局以第九二八七七０號商標准予審定，而其申請人為「奇思企業有限公司」，有商標查詢資料可憑，由此推論扣案仿冒ＮＩＫＥ商標之物品，確係仿冒品，並認被告辯稱扣案物品係平行輸入品，係卸責之詞。然查，被告乙○○確曾向奇思公司訂購「ＴＯＰＰＬＡＹＥＲ」廠牌之運動服飾，雙方交易已有約二年之時間，每月平均交易額約二十幾萬元等情，業據證人即奇思公司之業務員林志成於原審證稱明確。該「ＴＯＰＰＬＡＹＥＲ」之包裝袋因屬確實密封式，可重複利用，較諸ＮＩＫＥ之包裝袋如拆封後需另以膠帶黏貼之情實屬方便，是以即使如ＮＩＫＥ公司之授權經銷商仍會以「ＴＯＰＰＬＡＹＥＲ」之包裝袋來包裝客人拆封過之衣物，此據證人李金釵、鄭月鳳在原審結證屬實。準此，告訴人上開質疑，亦屬臆測。至被告所經營之「喬登運動用品社」，因於所主辦之「第一屆喬登盃三對三鬥牛比賽」之廣告文宣上，擅自使用告訴人公司之「喬登空中飛人標幟」及麥克喬登肖像以促銷該項活動，因而涉有違反商標法、著作權法等相關法令，於九十年二月十四日立具承諾書保證已停止印製並散布上開廣告文宣行為，固有承諾書一件足佐（見偵查卷第七三、七四頁），但此與本件被告所販賣之上開運動服飾，並無直接之關連，告訴人執此而謂被告等有違反本件商標法之論據，亦屬無稽。
五、按真正商品平行輸入之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、壟斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上（最高法院八十二年度台上字第五三八０號判決參照）。綜上所述，被告甲○○輸入並販賣扣案之運動衣褲、鞋類，及被告乙○○販售上開物品，既屬平行輸入之商品，復無證據證明該商品係仿品，亦無法證明被告明知該等物品上之商標係仿冒仍販賣之，是依現存證據，實難認在客觀上已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告等確達犯罪之程度。原審以查無積極證據證明被告等確有公訴人所指之犯行，而為被告甲○○、乙○○均無罪之判決，並無不合。檢察官依告訴人之請求，以被告乙○○前曾簽立之承諾書及前詞，作為被告等明知係仿冒其商標之商品而販賣之依據，即為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十二日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國九十二年十一月十二日