裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年聲再字第71號刑事裁定
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定97年度聲再字第71號再審聲請人即自訴人甲○○被告乙○○上列聲請人因被告偽造文書等案件，對於本院92年度重上更㈠字第301號，中華民國93年9月29日第二審確定判決（原審法院：臺灣彰化地方法院88年度自更字第4號第一審判決），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：㈠檢察官不起訴處分、駁回再議理由虛偽不實，有再審理由：
87年偵字4328號告訴人之告訴意旨：右尺骨下端骨折需實施手術復位及骨內固定，被檢察官偽造為肌腱韌帶縫合偵結。又被告87年2月19日手術當日未上石膏有疏失，且依證物明細表未有石膏材料費及處置費，而87年偵字第4382號不起訴處分，以「預後並無妨礙」為主要理由，但依聖明中醫診所診斷書、協和醫院診斷書可知，實際上是有妨礙之事實，因此被告自白虛偽，偵查不起訴處分書虛偽，承辦檢察官及書記官係為配合前案之虛偽判決及偽造再審聲請人之告訴意旨而變更、偽造再審人之告訴意旨，檢察官認定無偽造文書為虛偽而有再審之理由。由手術同步中譯「87年2月19日是骨折手術及骨內固定手術之單一手術」，未提及骨肌縫補、韌帶重建手術，故87年偵字4328號不起訴處分書理由中「肌腱韌帶手術已完成三個月」均為虛偽，可知檢察官為虛偽認定，而書記官筆錄記載不實，且88年議揚字第80號中筆錄記載亦不實，且未經再審聲請人、證人 黃聰勤 簽名，未予當事人詳視筆錄內容且當庭朗讀，該筆錄之製作自屬有瑕疵。又由臺灣高等法院臺中分院檢察署92年度上聲議字第335號處分書第3頁第9行中段開始之內容可證，88年議揚字第80號處分書之內容、88年偵字第302號、88年偵字第420號不起訴處書之內容係虛偽，檢察官及書記官已變更再審人之告訴意旨。㈡再審聲請人雖另求診 張天長 外科治療，但石膏一直都固定在
告訴人傷患處，故被告說疼痛是告訴人擅自拆除石膏所致為虛偽，確定判決採被告自白作判決依據已證明虛偽。又87年5月19日的手術同意書及麻醉同意書之內容「骨折將骨針拆除及異物取出」為虛偽不實，未將骨折的骨頭重新固定復位才是致告訴人疼痛之主因，骨折手術復位及骨內固定的手術才是87年5月19日的手術同意書、麻醉同意書簽署的目的。
依證據病歷手術記錄（87年2月19日）的記載僅是單一的骨折手術未有肌腱韌帶縫合3個月的事實，故認定被告無偽造文書與事實不符，因偽造文書才能配合偵查理由而推卸傷害刑責，蓋87年3月27日再審聲請人已知骨折未固定復位，即無理由遲至3個月後才將骨針（異物）拆除，且骨針已拆除
9年多而有肢障及疼痛不減之事實，故被告在偵查中及原審自白為虛偽不實。原判決以骨醫勝字第054號之證言認被告無偽造文書，但內容未交代評估及實際係同一手術之理由，且再審聲請人已舉證僅三天何以評估前次手術、麻醉係不同之評估可知此鑑定係屬虛偽。又由再審聲請人與秀傳醫院邢福達醫師於96年8月29日門診之對話錄音帶可知骨折手術與骨肌縫補係不同之手術，被告卻辯稱實際係同一手術，而93年7月2日骨醫勝字第054號函之鑑定證言亦屬虛偽，由此可知判決係違背法令。
㈢關於證人黃聰勤之證言：
⒈黃聰勤僅對87年2月19日、5月19日之手術同意書作證，並未
對麻醉同意書作證，此有再審聲請人在旁為證，且再審聲請人亦未提出麻醉同意書予檢察官，故筆錄上之記載已證明是虛偽，有勘驗之必要，原審以無所必要做判決理由已證明虛偽。
⒉偵查中指證字跡的程序違法，此有再審聲請人在旁為證，故
黃聰勤偵查中所言該字跡「好像是」（其字跡）為虛偽，且黃聰勤是謂「交給我弟弟蓋印章」，並未證言該印章符合他的印章，故原審以無所必要勘驗錄音帶之判決為虛偽。且未命證人當場比對三顆印章、手術同意書、麻醉同意書，未比對被告字跡，亦未說明為何不送專業鑑定，程序上違法，自不得採為證據。又原審判決理由已坦承麻醉同意書有描繪跡象，有描繪即有複製另一張麻醉同意書之事實。該字跡複製筆畫不流暢，字體證明是複製偽造，字跡偽造，麻醉內容即為偽造、印章即為偽造，且印章模糊不清，是偽刻甚明，已證明與檢察官偵查中之黃聰勤三顆印章不相同，確定判決以黃聰勤坦承印章是其所蓋為虛偽。故聲請人請求鑑定將該字跡描繪之證據送調查局作鑑定並鑑定乙○○、 古天雄 、 周維剛 、黃聰勤及再審聲請人之字跡，惟原審判決認為無必要，故再審人於該次筆錄拒絕簽名，有該次筆錄可證，惟判決理由內未論列為何該次筆錄無再審聲請人簽名之情。
⒊黃聰勤已證言僅用一支筆色簽同月同日之手術同意書及麻醉
同意書（法官大人您好，本人黃聰勤立同年同月同日之手術同意書及麻醉同意書僅用同一支顏色之原子筆書寫「黃聰勤」三字，茲以上證詞出自願並內容事實，如有虛假願受法律之追訴，具結人：黃聰勤），原審以被告自白認定二支筆色書寫手術同意書及麻醉同意書並無偽造，已證明此判決虛偽。
⒋黃聰勤於法院複訊時之證言為「民國87年2月19日的同意書
我不曉得誰簽的字跡」，此係法官命指認字跡時之問答，但筆錄卻刻意不記載已違背自由心證，依據刑事訴訟法第155條，對於捨棄之證據之理由，亦應詳為闡述。黃聰勤於偵查庭之證言「87年2月19日及87年5月19日的手術同意書內容是接骨不是拿骨」關於此段證言捨去不用之理由亦未詳為闡述。
⒌黃聰勤之證言「民國87年2月19日及民國87年5月19日的手術
內容與民國87年2月6日手術、麻醉同意書相同內容」、「民國87年2月19日及民國87年5月19日的手術同意書不是我的字跡」、「強調一下，我簽名的情形是與民國87年2月6日的手術、麻醉同意書相同手術內容」，未闡述捨去之理由。
⒍確定判決以「除民國87年5月19日的麻醉同意書上立同意人
黃聰勤有描繪之跡象外，其餘字跡均無描繪之痕跡，難認係遭人臨摹描繪所致.....等語」，惟即使無描繪之跡象，但依再審聲請人所提供之說明，亦可證明無描繪跡象亦可能係偽造，原審僅以「均無描繪跡象」而為認定，自屬違背法令。
⒎黃聰勤從未坦承87年5月19日之麻醉同意書之簽名及印章為
真正，為最高法院94年台上字第5328號判決書第2頁倒數第4行竟謂「雖該87年5月19日麻醉同意書立同意書人欄內『黃聰勤』之簽名或有筆劃重複情形，然 黃某 已自承該簽名及印文為真正」，最高法院之判決亦屬違背法令。
㈣關於證人 黃劉桃 之證言：「醫生手術完原本要接骨，卻把骨
頭拿掉」，黃劉桃之證言是要接骨卻未依證言做判決理由，因此確定判決黃劉桃之證言已證明虛偽。
㈤鑑定報告部分：以不實之被告自白作鑑定，已證明其為虛偽
民國87年2月6日的手術麻醉同意書為何不評估為肌腱韌帶之手術，為何原排定87年2月10日的手術不評估為肌腱縫合及韌帶縫合？短短幾天何以做不同評估？又手術記錄及診斷書未有肌腱韌帶之相關紀錄，而被告偽造文書是配合偵查中肌腱韌帶已完成三個月之理由，因此證明肌腱韌帶與骨折手術實際上是二種手術，被告卻在原審送鑑定時陳述該二種手術實際是同一種手術，此鑑定乃虛偽不實。原審以手術同意書及麻醉同意書無偽造乃依手術紀錄為據，然做不同評估之記載不得採為認定手術同意書、麻醉同意書無偽造之證據，且手術同意書及診斷書均係事後記載，被告可能作假，行政院衛生署醫事審議委員會87144號鑑定書亦屬不實。
㈥證人古天雄、周維剛之證言虛偽、 彰基 院字第891254號函為
虛偽：該二人乃本案偽造文書之共犯，其證言必定配合被告，故該二人有利於被告之證言已證明是虛偽。又彰基與被告乃雇主關係，為求自己聲譽，必然配合被告。
㈦關於手術同意書及麻醉同意書簽名、蓋章之問題：87年5月
18日被告乙○○交給再審聲請人帶回的手術同意書及麻醉同意書，醫師簽名欄上有乙○○的蓋章，而原審及病歷上所調查的手術、麻醉同意書卻無蓋章僅有簽名，與交給聲請人的同意書不符，即為複製偽造文書，且病歷上87年5月19日之麻醉同意書上麻醉醫師（周維剛）的印章與乙○○的簽名重疊，已證明此張麻醉同意書是偽造。又手術同意書及麻醉同意書中之「異物」所指為何？為何不直接書寫「骨頭」或「碎骨」，因此該異物是被告偽造之內容之一，且原審判決以「經查，87年5月19日的手術、麻醉同意書內容無偽造之理由」乃不實，且亦未說明「異物」為何，違背自由心證。
㈧原審以87年2月6日之手術同意書及麻醉同意書已因未到院施
行手術而作廢。惟X光片之看片流程有疏失違反該醫療行為，故未評估韌帶肌腱縫合在先，依此自未評估87年2月19日之手術同意書及麻醉同意書之理由。原審以可以術前評估做不同手術乃可以理解作為無偽造手術同意、麻醉同意書之依據證明是虛偽不實。
㈨疼痛主因是骨折造成而非骨針造成，且民國87年5月19日的
骨折手術內容依醫學常識可知係將骨折中之骨折以骨針固定，由以下證據可證：
⒈87年4月19日之X光片7張（參證物2）。
⒉張天長醫院診斷書內容「X光片檢查骨折癒合不良石膏固定
術」，由此可知被告所辯疼痛乃骨針鬆動造成，故87年5月19日之手術係拆除骨針乃虛偽自白，且再審聲請人拆除骨針迄今已十餘年仍有嚴重疼痛之事實，更可證明被告謂手術乃拆除骨針乃虛偽之自白。
⒊黃聰勤之證言與87年2月6日手術、麻醉同意書才是當時所簽之內容。
⒋黃劉桃證言：「手術者手術後向我說拿掉骨頭之事實，本來
是接骨的手術卻做不同手術」，此部分可由該案之刑事上訴狀所呈之當庭錄音帶內容及譯文可證，且亦可證明其非誤聽，故不可任意捨去。
⒌87年3月27日及87年5月8日之兩張X光片均證明僅骨折，即骨折癒合不良重新固定。
⒍92年上聲議字第335號處分書內容，可知韌帶縫合時間不符
，被告所稱兩次手術相隔三個月係因肌腱縫合已三個月，因此拿掉部分骨頭之答辯乃虛偽，相隔三個月實乃因中央健保局對於同一手術須經過三個月始為給付。
⒎張天長醫院、聖明中醫診所、協和醫院之診斷書、協和醫院
殘廢診斷書、宏仁醫院診斷書及就診紀錄、多家醫院之診斷書、秀傳醫院藥物袋、再審人各項自費藥物單據。
⒏再審聲請人現況並無好轉，此由聲請狀所舉之身心障礙手冊
、病歷、殘廢診斷書、藥物袋上之適應症說明，均可說明再審人現況屬殘障仍在復健中且疼痛依舊不減。
⒐再審人因上述疾病於93年3月2日至96年11月19日共接受71次
門診以及自93年3月2日至96年12月10日共接受380次物理治療，此有全家醫院 林蕙秋 醫師於97年5月20日之診斷證明書可證明。
⒑由87年5月20日之X光片、協和醫院診斷書之內容可知被告擅
自切除再審人之骨頭，且被告指摘證人黃劉桃係誤聽要摘除骨頭之自白係虛偽，原審未採黃劉桃之證言以證明係「接骨」，自有違背法令之處。
⒒由87年偵字第4328號不起訴處分書第2頁之理由可證明被
告係就再審聲請人之部分骨塊取出，與被告拿掉再審人骨頭之事實一致，由此可知被告所述「繫逢之游離骨及切除軟組織移除」之自白屬虛偽。
⒓由 沈東錫 之證言「你的骨頭剩下一點點」、「你的韌帶肌腱
沒有斷過」、「你的手術部位沒有『線』」可知被告以手術紀錄上有肌腱韌帶修補一事係虛偽自白，又可證87年5月19日「游離碎骨切除」一詞係虛偽，故被告所切除係大部分骨頭。
若果如被告自白所述，87年5月19日之骨釘取出手術係免再審人之疼痛，則為何自手術迄今已十餘年，再審人之現況仍屬嚴重疼痛，由此可證被告自白係虛偽。
㈩88年自字第18號判決未將自訴理由於判決理由中說明，且其
中採鑑定證言「有可能與術前評估做不同手術」，而87年5月19日手術內容及手術後記載、87年5月22日診斷書內容，皆為手術後所記載，被告自有可能於手術過程中發現骨針手術無法進行或認為拿掉骨頭亦無礙於再審聲請人故進行不同之手術，而此等手術實與再審聲請人家屬術前所立之同意書內容不同，原審判決以此鑑定證言作為此次手術麻醉同意書之證據（應係本院92年重上更㈠字第301號判決書第5頁謂同一事實之說明，可以不同文字做相同之表達），但卻未論列此鑑定證言可作為前後兩次手術係不同種類手術之依據，判決自有矛盾及瑕疵。
87年5月19日手術日期之所以剛好在同年2月19日後3個月，
係因被告稱「健保局不給付距前次相同手術要再審人剛滿3個月才來將骨折重新固定」，再審聲請人於原審就此為陳述，可知被告當初係認為係同一手術，原審未採此再審聲請人之答辯於法有違。
本件乃屬自訴案件，惟判決書竟採另案告訴案件之筆錄為認
定之依據，又本案非偵查終結之案件，乃係發回續行偵查之案件，可知本案認定所憑之筆錄自有瑕疵，原審依此而為判決，自有判決違背法令之實。又87年5月19日之手術、麻醉同意書係再審聲請人於自訴案件中提出，何以88年偵字302號、88年偵字420號案件得以此未於告訴案件中提出之證據為認定之依據，檢察官之認定顯有違法。
應傳訊偵辦同案之過失傷害部分檢察官張慧瓊，其可證明被
告乙○○坦承87年2月19日之手術即如87年5月22日的診斷書內容記載，原審就此未為調查而為判決，實屬違背法令。
依據秀傳醫院所開之慢性處方箋可知再審聲請人復原之機率
極小，是故被告當然有偽造文書之必要，如此被告方能卸責，原判決以「無必要」之自白為證據，自屬違背法令。
二、按為受判決人之不利益聲請再審，得由管轄法院之檢察官及自訴人為之，但自訴人聲請再審者，以有第422條第1款規定之情形為限，刑事訴訟法第428條第1項但書規定甚明。而同法第422條第1款所規定之聲請再審理由，係指有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，有同法第420條第1款、第2款、第4款或第5款之情形而言，換言之，自訴人為受判決人之不利益聲請再審，以原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項「一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決。」等款情形為限，始得依法提起之。又同法第420條第2項規定，前項第
1至3款及第5款情形之證明，已經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足為限，得聲請再審。
三、本件再審聲請人即自訴人甲○○因自訴受判決人即被告乙○○偽造文書案件，為受判決人之不利益聲請再審，再審聲請人於再審聲請狀第2頁說明其係依據刑事訴訟法第155條違背法令聲請再審，其提起再審之依據與同法規定提起再審之法條依據不符，惟本院依其再審聲請狀之內容綜合以觀，認為其係依據刑事訴訟法第420條第1項第1、2、5、6款或同法第422條第2項提起再審，而依前開自訴人得提起再審之規定說明，再審聲請人依同法第420條第1項第6款及第422條第2項之規定提起再審，核非刑事訴訟法第420條第1款、第2款、第4款或第5款所定得聲請再審之理由，是再審聲請人以此部分為由聲請再審並不合法。又再審聲請人就同法第420條第1項第1、2、5款聲請再審，依同法第420條第2項之規定，須「已經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，惟觀諸再審聲請狀內所敘明之理由及所附之證據，並無任何可證明有同法第420條第1項第1、2、5款之情形之確定判決，故再審聲請人以上開事由聲請再審，其聲請再審之程序亦屬違背規定。因此本件再審聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認本件聲請再審之程序違背規定，爰依刑事訴訟法第433條規定，裁定如主文。
中華民國97年6月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官陳俞豪中華民國97年6月30日