裁判字號：臺灣高等法院91年家上字第366號民事裁定
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院民事裁定九十一年度家上字第三六六號
抗告人乙○○右抗告人與相對人甲○間履行同居事件，抗告人對於中華民國八十九年五月十二日臺灣桃園地方法院八十八年度婚字第五三三號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、按應以裁定為裁判之案件，誤以判決行之者，經上訴後，上級法院應作抗告案件受理裁判(司法院院字第二六三九號解釋參照)；又提起抗告除別有規定外，應於裁定送達後十日之不變期間內為之；抗告法院認抗告為不合法者，應為駁回抗告之裁定，民事訴訟法第四百八十七條第一項及第四百九十二條第一項分別定有明文。查本件抗告人對於相對人提起履行同居之訴，經原法院於八十九年五月十二日以抗告人未遵期補正相對人之住居所，書狀不合程式為由，而依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，裁定駁回抗告人之訴，惟其裁定書誤繕為「判決書」，該判決經抗告人於八十九年五月二十五日收受送達，並於同年六月十三日提起上訴，有送達證書及民事上訴聲明狀各一件附卷可稽(見原法院卷第四六頁、本院卷第六頁至八頁)，依上開說明，本院仍應將抗告人之上訴作抗告案件處理，合先陳明。
二、又按更正裁定，並非法院就事件之爭執重新為裁判，不過將裁判中誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，加以更正，使裁判中所表示者，與法院本來之意思相符，原裁判之意旨，並未因而變更。故更正裁定溯及於為原裁判時發生效力，亦即原裁判之效力，不因更正裁定而受影響。對原裁判上訴或抗告之不變期間，自不因更正裁定而延長，此有最高法院七十九年度台聲字第三四九號判例意旨可資參照。查原法院嗣後雖以該「判決書」有誤寫之顯然錯誤，而於九十年二月三日裁定更正為裁定書，並將該「判決書」末欄關於「如對本判決上訴，於判決送達後二十日向本院提出上訴狀」之記載，更正為「如對本裁定抗告，應於送達後十日內向本院提出抗告狀」，惟依上開判例意旨，抗告人對原裁定抗告之十日不變期間，並不因更正裁定而受影響。茲本件抗告人係於八十九年五月二十五日收受原法院八十八年度婚字第五三三號裁定正本，抗告期間自裁定送達之翌日起，並扣除在途期間一日，算至同年六月五日即已屆滿，而抗告人遲至八十九年六月十三日始行提起抗告，顯已逾上開十日之不變期間，其抗告即不能認為合法，自應駁回其抗告。
三、據上論結，本件抗告為不合法，爰裁定如主文。中華民國九十一年十一月二十九日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠右正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
相對人不得抗告。
中華民國九十一年十二月三日
書記官陶美玲