臺灣臺東地方法院96年度簡字第41號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院96年簡字第41號刑事判決

裁判日期：民國96年10月23日

裁判案由：賭博

臺灣臺東地方法院刑事判決96年度簡字第41號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳漢成律師被告庚○○
乙○○戊○○己○○辛○○丁○○丙○○上列被告等因賭博等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第七九五、一三四二號），被告等自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，裁定不經通常審判程序，由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑肆年。扣案如附表㈠所示賭博性電子遊戲機具伍拾陸台（含IC版伍拾陸片）及如附表㈡所示物品，均沒收。
庚○○、戊○○、己○○共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，各以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均緩刑貳年。扣案如附表㈠所示賭博性電子遊戲機具伍拾陸台（含IC版伍拾陸片）及如附表㈡所示物品，均沒收。
乙○○、辛○○、丁○○、丙○○共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；均減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，各以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均緩刑貳年。扣案如附表㈠所示賭博性電子遊戲機具伍拾陸台（含IC版伍拾陸片）及如附表㈡所示物品，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業及意圖營利之犯意，自民國九十五年二月十六日起，提供其位在臺東縣臺東市○○路○○○號之「龍之城電子遊戲場」（下稱）為賭博場所，擺設如附表㈠所示之賭博性電子遊戲機具共計五十六台，聚集不特定之賭客與之對賭財物。並由甲○○以月薪新臺幣（下同）二萬元之代價，先後僱用庚○○、戊○○、丙○○（自九十五年二月十三日起）、乙○○（自九十五年二月十七日起）、己○○（自九十五年二月十日起）、辛○○（自九十五年二月二十四日起）及丁○○（自九十五年二月十三日起至同年月二十七日止）等人，基於共同意圖營利之犯意聯絡，在上址「龍之城遊戲場」內，分別負責電子遊戲機具之開分、洗分、換取寄分卡、兌換現金及紀錄分數等工作。其賭博方式為賭客交付店員若干現金，由開分員依不同種類之電子遊戲機具給予不同比例開分，賭客再以押分方式把玩電子遊戲機具而與機具對賭，如押中可贏取一定倍數之分數，如不中則所押注分數被遊戲機具沒入而歸店方所有，俟賭客不再把玩時，即得依電子遊戲機具顯示分數洗分，將所得分數依一定比例向店員兌換現金。嗣於同年二月二十八日晚間十時五十分許，為警持票搜索上開場所，發現賭客姚正宗、 張泰源 、 張世偉 及 張育銘 （經檢察官為不起訴處分）正在把玩該店之賭博性電子遊戲機具，並扣得如附表㈠所示之賭博性電子遊戲機具共計五十六台及如附表㈡所示電腦、開分紀錄表、交接班袋等供營業所用之物而查獲。
二、案經臺東縣政府警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
一、被告甲○○違法經營龍之城遊戲場，於其內擺設賭博性電子遊戲機具，聚集不特定賭客，與之對賭財物，並僱用、庚○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○、丁○○、丙○○負責電子遊戲機具之開分、洗分、換取寄分卡、兌換現金及紀錄分數等工作之事實，有下列證據可資為證：
㈠被告甲○○、庚○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○
、丁○○、丙○○等人於本院九十六年三月十三日準備程序中所為自白。
㈡被告甲○○於九十五年三月一日警詢、同年三月一日、同
月十七日偵訊及同年三月一日審理時所為不利於己之陳述。
㈢被告兼證人庚○○於九十五年二月二十八日、同年三月一
日警詢、同年三月一日、同月六日、同年五月二十四日偵訊具結及同年三月一日審理時所為不利於己之陳述及證言。
㈣被告兼證人乙○○於九十五年三月一日警詢及偵訊時具結所為不利於己之陳述及證言。
㈤被告兼證人辛○○於九十五年三月三十日警詢、同日及同年五月二十三日偵訊時具結所為不利於己之陳述及證言。
㈥被告兼證人己○○於九十五年三月三十一日警詢、同日及同年五月十一日偵訊時具結所為不利於己之陳述及證言。
㈦被告兼證人戊○○於九十五年四月三日警詢、同日及同年五月十一日偵訊時具結所為不利於己之陳述及證言。
㈧被告兼證人丙○○於九十五年四月十一日警詢及同年五月十一日偵訊時具結所為不利於己之陳述及證言。
㈨被告兼證人丁○○於同年五月十一日偵訊時具結所為不利於己之陳述及證言。
㈩臺東縣警察局臺東分局九十五年二月二十八日搜索筆錄暨
扣押筆錄一份、扣押物品目錄表二紙、位置圖示一份、照片三十一幀及臺灣臺東地方法院檢察署九十五年度保管字第一八六號、第三○三號扣押物品清單六紙。
臺東縣政府營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證影本二份。
如附表㈡編號3至7、9至19、22至27號所示文件及寄分卡。
扣案如附表㈡編號28號所示電腦主機二台。
扣案賭博性電子遊戲機五十六台。
扣案如附表㈡編號8、20、21號所示物品。
二、又擺設賭博性電子遊戲機具之經營者，通常須先購買或租用賭博性電子遊戲機具，另須自購或租用店面充為擺放賭博性電子遊戲機具之場所，且常須支出薪資雇用相關服務人員，復須支出營運所須之水電費，亦即擺設賭博性電子遊戲機具之經營者於尚未營業之前，即須先行付出相當可觀之成本，若其所擺設之賭博性電子遊戲機具係屬輸贏各二分之一而具射倖性之機率，則任何經營者於經營一段時間後，因輸贏各約為二分之一，其將因持續付出上開所列經營成本而慘賠無疑，因此經營者為能回收其所付出之成本，並且獲取一定比例之利潤，其所擺設之賭博性電子遊戲機具必定係已透過電腦ＩＣ板程式控制經營者之得勝機率較高，以保障其回收成本及獲取利潤，此種透過電腦程式設計控制，使經營者之得勝機率較高而居於優勢，使參與賭博之不特定賭客之得勝機率較低而居於劣勢，其中經營者與不特定賭客間關於得勝機率之落差，即與刑法第二百六十八條所定之「意圖營利」構成要件相符。查本件被告甲○○經營龍之城遊戲場，現場擺放賭博性電子遊戲機具高達五十六台，所費不眥，況押中之賭客尚可贏取一定倍數之分數以兌換金錢，則被告甲○○為回收其投注之成本並維持其經營利潤，衡諸經驗法則可知，其所擺設之上揭賭博性電子遊戲機具，擺設者之得勝機率必定高於不特定賭客之得勝機率，是被告等前開提供賭博場所並聚眾賭博之行為，確具有營利之意圖，亦堪認定。
三、綜上各節，相互參佐，足認被告等上開任意性自白確與事實相符，足堪採信。本案事證已臻明確，被告等前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
貳、論罪科刑之理由：
一、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。被告甲○○為「龍之城遊戲場」負責人，並僱用被告庚○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○、丁○○、丙○○為現場服務人員，負責開洗分兌換賭金等工作，擺設機具高達五十六台之多，即被告甲○○、庚○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○、丁○○、丙○○共同提供場所經營「龍之城遊戲場」，於其內擺設賭博性電子遊戲機具，聚集不特定賭客與之對賭財物，本質上即具有反覆性，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨參照）。
二、被告等行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日起施行，其中，與本案有關之第二條、第二十八條、第三十三條、第四十一條、第五十五條、第五十六條規定均已修正；又刑法施行法增訂第一條之一，亦於九十五年六月十四日經總統公布，並自同年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較。另按，本次刑法修正比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第二百六十八條賭博罪，法定刑為三年以下有期徒刑
，得併科三千元以下罰金，第二百六十六條之罪，法定刑為一千元以下罰金，且均自二十四年七月一日施行後即未再修正，惟就罰金刑分，依增訂刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；修正刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後刑法賭博罪所得科之罰金刑最低為新臺幣一千元，然依修正前刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，賭博罪之罰金刑最低額為銀元一元，折算為新臺幣後，修正前罰金刑最低額僅為新臺幣三元，遠低於修正後刑法賭博罪罰金刑最低額一千元，比較修正前、後刑罰法律，自以修正前法律，較有利於被告。
㈡修正前刑法第二十八條關於共犯規定為：「二人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條修正理由係修正共同正犯參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。被告八人間，具有犯意聯絡及行為分擔，且前開犯行業已實行犯罪行為，屬實行犯罪行為之正犯，此修正對被告等並無「有利或不利」影響，應逕行適用修正後刑法第二十八條規定論處。
㈢修正前刑法第五十五條牽連犯規定業經修正公布刪除，修
正前刑法第五十五條牽連犯之法律效果為從一重罪處斷，但若依修正後刑法規定，則應分論併罰；則被告等上開犯行，因行為後新法已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，是上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，對被告等較為有利。想像競合犯規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化。而沒收係從刑，依主刑所適用之法律，均非屬法律之變更，自無庸比較新舊法，應適用裁判時法。
㈣刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定，新法修
正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定，對被告等較為有利。
三、核被告甲○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，仍擺設上開電子遊戲機具而經營電子遊戲場業，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定論處；另被告甲○○、庚○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○、丁○○、丙○○提供賭博場所、聚眾在公眾得出入之場所，以前開賭博性電子遊戲機具與不特定人對賭，則係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及同法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。被告等提供賭博場所，以賭博機具代替自己與不特定賭客賭博財物，公訴意旨認被告等係犯刑法修正刪除前常業賭博罪尚有未洽，爰於不妨礙事實同一內變更起訴法條，以符法制。又起訴事實，已載明被告等於龍之城遊戲場擺設賭博性電動玩具機具供人賭博之事實，雖漏引刑法第二百六十八條，仍應認此部分已起訴，本院自得併予審究，附此敘明。被告八人間就上開意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物三犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告八人所犯前揭意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物罪，均係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，屬於法律概念上之一行為，其以一行為而觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告上開意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及普通賭博犯行，均具有反覆性及延續性之本質，性質上各自屬於多數行為之集合犯，為實質上之一罪。被告甲○○前開違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之犯行與意圖營利聚眾賭博犯行，具有方法、目的之牽連關係，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
四、爰審酌現今林立電玩業者以合法掩飾非法，表面上經營娛樂機台，實則暗中為客人兌換現金從事賭博性電玩業，從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，使人趨於怠惰，影響正常之社會經濟活動，惡性非輕；被告庚○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○、丁○○、丙○○七人為被告甲○○僱用之員工，是被告甲○○之犯罪情節顯較其他被告為重，而被告庚○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○、丁○○、丙○○等人雖均係受僱於龍之城遊戲場負責開分、洗分、換取寄分卡、兌換現金及紀錄分數等工作，然受僱擔任上開工作時間各有長短，情節輕重不一，其中尤以乙○○、辛○○、丁○○、丙○○四人情節最為輕微，及其等犯罪手段、賭博性電動機具對社會造成危害、被告等犯罪後已坦承犯行，犯罪後態度良好及檢察官之具體求刑等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告等所為上開犯行，均係發生於000年0月000日以前，均合於減刑之條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減其刑期二分之一，並依修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，併予諭知易科罰金之折算標準。另被告甲○○前雖因誣告案件，經本院以九十一年度東簡字第六二號判處有期徒刑三月，緩刑二年，緩刑期滿未經撤銷其宣告，其刑之宣告已失其效力；被告戊○○前因賭博案件，經臺灣高等法院高雄分院於八十四年十一月十四日以八十四年度上易字第一八六○號判處有期徒刑七月確定，於八十五年八月五日縮刑期滿，其於上開徒刑執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告庚○○、乙○○、己○○、辛○○、丁○○、丙○○等均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，被告等於準備程序中，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第二項規定，向本院表示願受緩刑之宣告並同意檢察官之求刑，本院因認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，就被告甲○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、丁○○、丙○○部分；另依同條項第二款規定，就被告戊○○部分，分別併予宣告如主文所示。至於扣案如附表㈠所示賭博性電子遊戲機具五十六台（含IC版五十六片），係被告甲○○所有供違法經營電子遊戲場業及被告等賭博之用，為當場賭博之器具；另扣案如附表㈡編號1所示周轉金四千元係賭客兌換分數所得，編號2硬幣十三枚（十元五枚、五元五枚、一元三枚）則是於交接班袋所查扣，為在賭檯或兌換籌碼處之財物之事實，業據被告等供承在卷，應依刑法第二百六十六條第二項規定諭知沒收。又扣案如附表㈡編號3至28所示之物，均屬供犯罪所用之物，且為被告甲○○所有，亦據被告等陳明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於扣案員工打卡紀錄表七張及估價單二本，則無證據證明係供犯罪所用或預備之物及犯罪所得之物，均爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
五、又法院因被告於審判中表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，或檢察官依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告所為之科刑判決，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第二項規定，不得上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十九條第二、三項、第四百五十五條之一第二項，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第二百六十六條第一項、第二項、第二百六十八條後段、前段、（修正前）第五十五條、（修正前）第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款、第二款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（修正前）第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
中華民國96年10月23日
刑事第二庭法官康文毅以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官洪月甚中華民國96年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得得併科3千元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。