臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第943號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第943號刑事判決

裁判日期：民國101年06月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第943號上訴人即被告 謝登淵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第320號中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第360號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第4475號判決要旨參照）。
二、上訴人即被告謝登淵（下稱被告）上訴理由略以：被告經臺灣彰化地方法院101年度訴字第320號判決施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9月，被告對該判決本著悔改之心，願意改過，惟被告尚有臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2461號及101年度毒偵字第502號兩件毒品案經檢察官起訴，被告對於施用第一、二級毒品部分均坦承犯行且悔悟認錯，懇請考量被告犯後態度及改過決心，准予上開三案進行認罪協商，並合併審理，讓被告有改過自新的機會云云。
三、經查：㈠被告因不服地方法院之第一審判決，於101年5月15日具狀向
原審法院聲明上訴，並於同年6月4日敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡本件原審判決認定被告前於91年間因施用毒品案件，經法院
裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月30日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1258號為不起訴處分確定。復於94年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1033號判處應執行有期徒刑10月確定，嗣與另犯之詐欺罪、放火燒毀建築物罪等，經法院減刑為應執行有期徒刑4年5月，經入監執行，於99年9月8日假釋交付保護管束，100年9月13日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年1月17日中午某時許，在位於彰化縣○○鄉○○路遠東汽車旅館238號房間，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內，點燃吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年1月17日16時44分，在彰化縣○○鄉○○路遠東汽車旅館238號房間內為警查獲，經採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情等事實，業經被告於原審自白，且有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司101年2月14日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表等可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。因此認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條2項之施用第二級毒品罪。並敘明被告係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以施用第一級毒品罪。且被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，原審判決並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。
㈢又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審判決審酌被告為高中畢業，沒有專長，先前從事玩具批發店生意，與80歲高齡奶奶同住，僅因心情不好又遇朋友而再度施用毒品，及前有多次毒品前科，再犯本件施用毒品之罪，亟待矯治，其施用毒品係屬自戕行為並未損害他人，暨其於犯罪後坦承犯行，同時考量施用毒品之戒癮性不高，極易一再施用等一切情狀，量處有期徒刑9月，以資懲儆，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。
㈣被告上訴意旨請求將臺灣彰化地方法院101年度訴字第320號
（即本案）、臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2461號、101年度毒偵字第502號等三案准予認罪協商，並合併審理云云。按一人犯數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第7條第1款定有明文；又數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄；前項情形，如各案件已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判之；有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄；已繫屬於下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判，刑事訴訟法第6條亦有明定。再按牽連案件屬於二以上之不同級法院管轄者，雖得由上級法院併案受理，但以各案均在判決前者為限。若一案已經判決，其他案件受理在後，自應按其事物管轄之性質，由有管轄權之法院另為審判（最高法院22年上字第1804號判例意旨可資參照）。
又除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：一、被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告。二、被告向被害人道歉。三、被告支付相當數額之賠償金。四、被告向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額，同法第455條之2第1項定有明文。查本件臺灣彰化地方法院101年度訴字320號案件已於101年4月30日宣判，依前開規定，即無認罪協商之適用，而臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2461號及101年度毒偵字第502號均經檢察官提起公訴，分別於101年5月25日以101年度訴字第469號及於101年5月17日以101年度訴字第437號繫屬於臺灣彰化地方法院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則本件臺灣彰化地方法院101年訴字第320號案件審結時，其餘二案件尚未繫屬於臺灣彰化地方法院，依前揭說明，自無刑事訴訟法第6條合併由同一個法院管轄之適用，而應由有管轄權之法院另為審判。至目前繫屬於臺灣彰化地方法院之二案件是否准予認罪協商，則須視案件進行是否符合認罪協商之要件而定。是故被告請求上開三案准予認罪協商，並合併審理云云，於法無據。
四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年6月12日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國101年6月12日