裁判字號：最高法院101年台上字第2673號刑事判決
裁判日期：民國101年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二六七三號上訴人 李光勝 原名 匡光勝 .選任辯護人 李育禹 律師
曾靖雯 律師上訴人 曾惠忠
薛夙珍 莊麗雅 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院台南分院中華民國一○一年三月一日第二審判決（一○○年度上訴字第一○一二、一○一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一二五九七號，追加起訴案號：同署九十九年度偵字第一三七○二、一三七一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人曾惠忠、薛夙珍、李光勝（原名匡光勝）、莊麗雅有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依數罪併罰之規定，論處曾惠忠共同販賣第一級毒品（均累犯，共十九罪）；又販賣第一級毒品（累犯）；又販賣第二級毒品（均累犯，共二罪）各罪刑；及依數罪併罰之規定，論處薛夙珍共同販賣第一級毒品（共四罪）各罪刑；暨依數罪併罰之規定，論處李光勝共同販賣第一級毒品（共十四罪）各罪刑；並論處莊麗雅共同販賣第一級毒品罪刑；且分別定曾惠忠、薛夙珍、李光勝應執行之刑；及為上訴人等相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件曾惠忠之上訴意旨略以：（一）毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，並未以該毒品來源因販賣供本案販售之毒品予本案被告而遭起訴，為認定是否因而查獲之要件。其於民國九十九年十一月十一日偕同警方緝捕通緝犯洪 許東波 ，並供稱其自九十九年七月起，有向 洪許東波 購買海洛因及安非他命等情。又其於九十九年八月十二日被查獲本案之日，另因施用毒品案件，經台灣台南地方法院九十九年訴字第一六○二號判處有期徒刑六月，並經原審法院一○○年度上訴字第一三○號判決駁回上訴確定，該案判決理由欄載稱，其曾供述所施用之海洛因係向洪許東波購買，並扣得洪許東波所持有為數不少之海洛因及安非他命等情。足徵其於本案合乎毒品危害防制條例第十七條第一項之要件，乃原審未傳訊員警 賴澄雲 ，及就台南巿政府警察局第六分局一○○年十一月二十五日南巿警六偵字第一○○○○一七八四一號函詳查究明，而未依該項規定，減輕或免除其刑，自屬違法。（二）其除有原判決事實欄一所載之有期徒刑執行完畢之事實外，復於九十七年七月九日另再犯毒品危害防制條例、偽造文書等罪，經判處有期徒刑二年確定，而入監執行，嗣於九十九年四月二日獲假釋出監，殘刑尚餘四月又十三日，須至九十九年八月十五日始執行完畢。其為本件犯行之時間，係九十九年
五、六月起至同年八月八日止，均在上開假釋殘刑期間內所犯，應不構成累犯，乃原審論以累犯，尚有未合。（三）其販賣第一級毒品達二十次，而販賣第二級毒品僅二次，金額各為新台幣（下同）五千五百元，原判決就其所犯法定刑較重及販賣次數較多之販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條酌減其刑，而就所犯販賣第二級毒品罪，未依該條酌減其刑，亦有未合。薛夙珍之上訴意旨略以：（一）其並無接受曾惠忠販毒所得之分配，其縱有代為接聽買賣毒品電話之舉，然並無營利之意圖，原審就曾惠忠有利於其之供述未詳予調查釐清，即認其有營利之意圖，自屬違法。（二）李光勝之供述前後不一，亦未於審判期日命其具結，並立於證人之地位接受其詰問，即以李光勝不利於其之陳述，作為其有本件犯行之證據，要有未合。李光勝之上訴意旨略以：（一）其於警詢時即供出毒品來源，檢警人員經依其供述，循線查獲洪許東波，其合於毒品危害防制條例第十七條第一項之要件，乃原審未就台南巿政府警察局第六分局一○○年十一月二十五日南巿警六偵字第一○○○○一七八四一號函詳予調查審認，而未依該項規定，減輕或免除其刑，要屬違法。（二）原判決就其所犯販賣第一級毒品十四罪，各量處有期徒刑七年九月，定應執行之刑為有期徒刑十一年六月，相較於一般之其他案件，是否符合罪責相當原則，不無疑義。又原判決既認定其依曾惠忠或薛夙珍之指示，向購毒者交付毒品並收取對價，曾惠忠復為累犯，則就其每罪各量處之刑，僅低於曾惠忠三個月，而反高於就薛夙珍每罪所量處之有期徒刑七年八月，亦違反比例原則及平等原則。莊麗雅之上訴意旨略以：原判決附表（下稱附表）一編號二十所載之毒品交易，其雖在場，惟其未得利。又關於何人收受 簡明謙 所交付之款項，及款項為若干，尚有疑義。原審就其及簡明謙之供述，及其是否有營利之意圖，未詳加調查明白，而認其收受簡明謙所交付一千元，共同為販賣第一級毒品犯行，有調查職責未盡及理由不備之違法。且原審就其量刑，亦有違誤各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。再者，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。本件原判決依憑上訴人等及 葉宇智 之供述，及證人即購買毒品之 陳億利 、 王瑞男 、 林昇毅 、 陳加柔 、簡明謙、 林宗民 之證述，復佐以卷附之通訊監察譯文，及扣案之如附表二所示之物等證據，資以認定曾惠忠與一不詳姓名者共同為附表一編號一所示販賣第一級毒品海洛因圖利犯行；曾惠忠與葉宇智共同為附表一編號二、五、八、十九所示販賣海洛因圖利犯行；曾惠忠與李光勝共同為附表一編號三、四、六、七、九、十一、十三、十四、
十六、十七所示販賣海洛因圖利犯行；曾惠忠與薛夙珍、李光勝共同為附表一編號十、十二、十五所示販賣海洛因圖利犯行；曾惠忠與薛夙珍、李光勝、莊麗雅共同為附表一編號二十所示販賣海洛因圖利犯行；曾惠忠另自行為附表一編號十八所示販賣海洛因圖利犯行；曾惠忠復自行為附表一編號二十一、二十二所示販賣第二級毒品甲基安非他命圖利等事實，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並敘明：（一）毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而陳億利、王瑞男、林昇毅、陳加柔、簡明謙、林宗民等人與曾惠忠等又非有何特別情誼，倘非有利可圖，曾惠忠等斷無甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純贈與毒品之理。又曾惠忠已供承每販賣海洛因或甲基安非他命一千元，可獲利二百元等情，足徵曾惠忠等主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖（見原判決理由欄貳之二）。（二）刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立；參與事前買賣之磋商行為，屬販賣之構成要件行為，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣之構成要件行為。本件曾惠忠推由一不詳姓名者、葉宇智、李光勝或莊麗雅向陳億利、王瑞男、陳加柔、簡明謙交付毒品或收取價金，該不詳姓名者、葉宇智、李光勝或莊麗雅所為自均屬參與販賣第一級毒品之構成要件行為。而薛夙珍於附表一編號十、十二、十五、二十所示之時間，為曾惠忠接聽購毒者王瑞男或簡明謙撥打而來之電話，並於附表一編號
十、十五所示之時間，告知王瑞男毒品交易地點，於附表一編號十二所示之時間，告知王瑞男毒品交易地點，並確認王瑞男購買毒品之內容與先前相同，於附表一編號二十所示時間，則告知簡明謙毒品交易地點及金額，並稱交付毒品者「會多殺一些給你（意指在相同價格下，會多給購毒者一些毒品之意）」等情，足見薛夙珍亦參與該等買賣海洛因犯行之事前磋商事宜。佐以李光勝於第一審陳稱：如附表一編號十、十二、十五、二十之販賣海洛因犯行，均係由薛夙珍告知其交易時、地；除曾惠忠外，薛夙珍亦曾指示其交付毒品之對象、時間、地點及金額，如係薛夙珍為此等指示，其交付與他人之毒品亦係自薛夙珍處取得各等語，益徵薛夙珍係以自己共同犯罪之意思，參與上開販賣海洛因之構成要件行為甚明（見原判決理由欄貳之三（一））。（三）曾惠忠、李光勝固主張其等為警查獲後，曾指述其等販賣之毒品之來源為洪許東波，而經檢警查獲洪許東波販賣毒品行為，合於毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定等情。惟按毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其所犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪有關之本案毒品來源而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑。本件曾惠忠、李光勝雖為警查獲後，指稱其等販賣之毒品來源為洪許東波，然洪許東波所涉販毒罪嫌經檢察官偵查後，迄未曾因其販賣毒品予曾惠忠、李光勝之犯罪嫌疑而遭起訴，此有洪許東波之前案紀錄表、台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第七○一五、七四○九、一六六○七號起訴書、一○○年度偵字第四二四五號移送併辦意旨書、不起訴處分書等附卷可憑。又經原審向台南市政府警察局第六分局查詢結果，洪許東波除上開業已經檢察官起訴販毒案件（台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一六六○七號）外，別無其他經查獲其與本件曾惠忠、李光勝等人販毒案有關之販毒案件，此有該分局一○○年十一月二十五日南巿警六偵字第一○○○○一七八四一號函附卷可稽。故縱洪許東波涉有其他販毒情事，亦難認與曾惠忠、李光勝所犯之本案販賣毒品犯行有關，自無從據以減輕或免除其刑（見原判決理由欄貳之三（三））各等情。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。次查第一審於審理中關於李光勝對薛夙珍如何為本件犯行之陳述，係由李光勝具結而為證述，並予薛夙珍之辯護人詰問及薛夙珍陳述意見之機會，已合法保障其訴訟上之防禦權（見第一審卷第三宗第二○一至二○四、二二七頁）。原審以李光勝於第一審所為陳述，作為薛夙珍為本件犯行之佐證，尚無違法可言。復查簡明謙偵查中證稱：伊購買海洛因係交付價金一千元（見九十九年度偵字第一二五九七號卷第二七九頁）；又莊麗雅於偵查中供述：當時伊與李光勝一起去，毒品係李光勝交付對方，錢由伊收取（見九十九年度偵字第一二五九七號卷第一六五頁）。原審綜合上開相關事證，認附表一編號二十所示曾惠忠、薛夙珍、李光勝、莊麗雅共同販賣海洛因予簡明謙，係推由李光勝、莊麗雅前往毒品交易現場，由莊麗雅向簡明謙收受一千元現款，並由李光勝將價值一千元之海洛因交付簡明謙，此屬事實審法院採證認事之職權行使，並無違法情事。又依刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。本件原審因認曾惠忠前因犯施用毒品案件，經原審法院以九十五年度上訴字第八七二號判決應執行有期徒刑一年確定，復經原審法院以九十六年度聲減字第三八九號裁定減為有期徒刑六月確定，於九十六年九月十三日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。曾惠忠於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，乃均論以累犯，並無不合。再者，毒品危害防制條例第十七條第一項規定，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。所謂供出來源者，係指供出與其所犯毒品案件有關之本案毒品來源，即供應者（俗稱「上游」或「前手」者）係屬何人，始有本項之適用。倘若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑。本件原判決因依憑上開相關事證，認縱洪許東波涉有其他販毒情事，惟難認與曾惠忠、李光勝所犯之本案販賣毒品罪行有關，故自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕或免除曾惠忠、李光勝之刑，此屬事實審法院採證認事之職權行使，尚無違法情事。另查刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，即不得遽指為違法。本件原審量刑已依刑法第五十七條之規定，審酌曾惠忠本身亦曾施用毒品，應深知毒品對人體危害之鉅，薛夙珍、李光勝、莊麗雅亦均明知毒品為國家嚴格查禁之違禁物質，竟均不思警惕，僅因貪圖不法利益，即販賣毒品以供他人使用，所為戕害他人身體健康，危害社會治安匪淺，行為殊有非當，惟念上訴人等犯後均尚能坦承犯行，表現悔意，薛夙珍、李光勝、莊麗雅復均無毒品前科，素行尚可，且曾惠忠雖於本案中為主謀之角色，然販賣毒品之對象非眾，流毒範圍尚屬有限，薛夙珍、李光勝、莊麗雅於犯罪分工中均非居於核心或主導之地位，以本件犯罪情節而論，惡性均尚非重大不赦，兼衡上訴人等販賣毒品所賺取之金額、販賣期間、販賣毒品之次數、數量，及其等之學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，難謂有違法情事。此外，適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決認曾惠忠所犯二次販賣甲基安非他命犯行，因其所為符合刑法第四十七條第一項，及毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，經依法先加後減其刑後，其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑度已降低，而尚無其他特殊之原因與環境，在客觀上足以同情其即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，曾惠忠此部分所為即難邀憫恕，而未依刑法第五十九條予以酌減其刑，亦無不合。上訴人等之上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官宋明中法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月四日
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