裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第703號刑事判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第703號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○
(現於臺灣台南監獄台南分監執行中)選任辯護人 郁旭華 律師(扶助律師)上訴人即被告子○○指定辯護人本院公設辯護人壬○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1252號中華民國98年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第9754號、第10345號）及追加起訴（97年度偵字第11525號、第12663號、第13432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○前於民國(下同）86年及87年間因麻藥案件，先後經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑五年六月及五月，並定應執行刑為有期徒刑五年九月確定，入監執行後，於89年7月5日縮短刑期假釋出監，嗣於假釋期間再犯施用毒品罪，經法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒，上開假釋因而被撤銷，入監執行殘刑二年七月二十日，而於93年10月17日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛 因之概括犯意，以內裝門號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話為對外聯絡工具，自94年11月中旬起至95年4月間止，於附表一所示之時間、地點，以附表一所載之方式，先後多次販賣海洛因予附表一所示之癸○○、卯○○、寅○○，得款新臺幣（下同）八千五百元（販賣時間、地點、對象、次數及販賣所得，詳如附表一所示）。
二、庚○○另意圖營利，單獨或與其女友子○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，以內裝門號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話為對外聯絡工具，自94年9月間起至95年6月間止，於附表二所示之時間、地點，以附表二所載之分工方式，先後多次單獨或共同販賣安非他命予附表二所示之癸○○、辛○○、丁○○、丙○○、乙○○，庚○○、子○○分別得款四萬五千五百元及一萬一千五百元（販賣時間、地點、對象、次數及販賣所得，詳如附表二所示）。
三、庚○○另分別基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以內裝門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話為對外聯絡工具，於附表三所載之時間、地點及方式，以附表三所載之金額，分別販賣安非他命予己○○共3次。
四、子○○另意圖營利，與綽號「 平仔 」之丑○○（未據起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以內裝門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話為對外聯絡工具，於附表四所示之時間、地點，以附表四所載之分工方式，以一千元之代價，販賣海洛因予甲○○1次。
五、子○○另意圖營利，與綽號「 伯仔 」、姓名不詳之成年男子（未據起訴）共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，以內裝門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話為對外聯絡工具，於附表五所示之時間、地點，以附表五所載之分工方式，以一千元之代價，販賣安非他命予戊○○1次。
六、嗣經警依法實施通訊監察，對庚○○、子○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號進行監聽，因而循線查悉上情。
七、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、程序部分：
一、檢察官原就被告子○○販賣第一級毒品海洛因予證人丑○○、甲○○及販賣第二級毒品安非他命予證人癸○○、辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○之犯行起訴（97年度訴字第1252號起訴書），嗣於原審審理中以書狀追加起訴被告庚○○與被告子○○2人共犯販賣第一級毒品海洛因予證人癸○○；被告庚○○與子○○2人共犯販賣第二級毒品安非他命予證人癸○○、辛○○、丁○○、丙○○、乙○○；及被告庚○○販賣第一級毒品海洛因予證人寅○○、卯○○、販賣第二級毒品安非他命予證人己○○之犯行。而就被告庚○○與被告子○○2人共犯販賣第一級毒品海洛因予證人癸○○犯行之追加起訴部分，與原起訴之被告子○○上開販賣第一級毒品犯行部分，係屬刑事訴訟法第7條第1、2款「被告一人犯數罪」（即被告子○○犯數罪）及「被告數人共犯一罪」（即被告子○○與追加被告庚○○共犯一罪）之相牽連案件；就被告庚○○與被告子○○2人共犯販賣第二級毒品安非他命予證人癸○○、辛○○、丁○○、丙○○、乙○○犯行之追加起訴部分，與原起訴之被告子○○上開販賣第二級毒品犯行部分，係屬刑事訴訟法第7條第2款「被告數人共犯一罪」（即被告子○○與追加被告庚○○共犯一罪）之相牽連案件；另就被告庚○○販賣第一級毒品海洛因予證人寅○○、卯○○及販賣第二級毒品安非他命予證人己○○犯行之追加起訴部分，分別與前開已追加之被告庚○○販賣第一、二級毒品犯行部分，屬刑事訴訟法第7條第1款「被告一人犯數罪」（即追加被告庚○○一人犯數罪）之相牽連案件。是則檢察官所為前開訴之追加，依刑事訴訟法第265條之規定，係屬合法之訴之追加。
二、證人丑○○於警訊之證述，係被告庚○○、子○○以外之人於審判外之陳述，被告2人既然均不同意作為證據（詳原審卷二第237頁、第238頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定及第159條之5第1項規定之反面解釋，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官又未證明證人丑○○先前於警訊中之陳述，具有「較可信之特別情況」及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，並不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
三、其餘以下所引用之具傳聞證據性質之供述或非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經原審於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、關於附表所示一、二部分：
(一)訊據被告庚○○、子○○對共同使用0000000000號、0000000000號行動電話，並於附表所示一、二部分，有單獨或共同販賣第一級及共同販賣第二級毒品予附表所示之癸○○等人之事實，迭據庚○○於偵查、原審及本院審理時，坦白承認(詳97年偵字第11525號卷第51頁、第52頁、原審卷二第162頁、本院98年7月23日筆錄)。被告子○○於原審及本院審理中亦坦承不諱(詳原審卷二第216頁至第218頁、本院98年7月23日筆錄)，核與證人癸○○、卯○○、寅○○、辛○○、丁○○、丙○○、乙○○等證述之情節相符，並有被告庚○○、子○○2人共同持用之0000000000號、0000000000號與前揭證人等通話之通訊監察譯文暨通訊監察書在卷可證，足見被告庚○○、子○○2人之上開自白核與事實相符，此部分之犯行，應可認定。
(二)又就上開事實二（即附表二）所示犯行，證人癸○○、辛○○於警訊及偵審中雖僅能指證渠等向被告2人購買第二級毒品安非他命之大約次數、金額，且證人癸○○、辛○○、丙○○無法明確指證由被告子○○出面交易之次數及金額；另證人丁○○所指證由被告子○○出面交易之次數與被告子○○自白之次數雖不同，然證人之陳述因記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同或無法明確指述交易次數等細節，即認渠等證言不足為採；再徵諸卷附上開通訊監察譯文內容，亦皆為被告2人所是認，足認該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。惟因被告2人販毒次數之事實認定直接影響本院諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有加以特定之必要，而上開證人等及被告2人對此既因無從精確描述或無其他證據相佐，致無法為確實之認定，則本院依「罪疑唯輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告2人之事實認定，就各該證人歷次證詞中被告2人所自承者，並參酌卷附通訊監察譯文內容，採認其中次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定被告2人販賣之時間、次數及計算其犯罪所得，亦即依附表二所示之時地、次數、價格，作為本院論斷被告二人此部分犯罪之基礎（詳情見附表二所示）。
(三)被告子○○於本院雖辯稱：癸○○、辛○○、丁○○、丙○○、乙○○及戊○○等人，於上開時間內是否有因犯施用毒品案遭觀察、勒戒處分，以證明被告確有販賣安非他命之事實，原審未予查證一節，經查癸○○、辛○○、丁○○、戊○○等均因毒品案，受觀察、勒戒處分，有前案資料附卷可查，至乙○○係庚○○單獨販售，丙○○則未在本案判決所認定之犯罪事實之內，均與被告子○○無關，並予敘明。
二、關於附表三部分：
(一)訊據被告庚○○雖不否認販賣第二級毒品安非他命給己○○，惟辯稱：伊販賣安非他命予己○○之時間應在95年6月以前，非在7月間，且只賣2次等語。
(二)惟查被告庚○○於原審審理時坦承：「95年7月間己○○以0000000000撥打我0000000000號電話跟我約定買安非他命3次，每次1000元，交易地點在我臺南縣關廟鄉埤頭村埤頭5號住處門口」（詳原審卷第164頁、第165頁），核與己○○於警訊供稱：
「我是向關廟鄉埤仔頭綽號 山仔 的男子購買安非他命」、「我是持用0000000000號電話打0000000000號電話向他購買安非他命毒品，先約定時、地及交易之毒品數量後再進行交易」、「交易成功大約2、3次，時間在95年7月至8月間」(詳南市警刑偵字第09719002300號卷第6頁)。偵查中更明確證稱：「我有向庚○○購買安非他命，是在95年7、8月間，共買3次」(詳偵字第9574號卷第58頁、第59頁)，於原審亦稱：「95年7月間，向被告庚○○買過次安非他命3次，每次買一千元」(詳原審卷第168頁)，故被告庚○○於95年7、8月間，共出賣安非他命3次給己○○之事實，已甚明確。
(三)證人己○○嗣雖於原審改稱只向被告庚○○買過次安非他命2次，並於本院審理時證稱：僅向被告庚○○買過次安非他命2次，大概在95年5、6月間，惟又稱：無法確定購買的時間云云，查己○○於偵查及原審審理時，距向被告購買安非他命之時間較近，記憶較清楚，且所證與被告供述情節相符，自應依其在偵查及原審審理時所供為可信。
(四)綜上所述，被告庚○○所辯其販賣安非他命予己○○之時間應在95年6月以前，非在7月間，且只賣2次云云，自不足取，此部分之犯行，亦可認定。
三、關於附表四、五部分：
(一)訊據被告子○○對附表四、五部分之事實，則予否認，辯稱：伊與甲○○是合資購買海洛因，並非販賣。而戊○○伊不認識，戊○○亦無販賣第二級毒品安非他命給戊○○等語。惟查：
(Ⅰ)被告子○○與丑○○共同販賣海洛因予甲○○部分(即附表四部分)：
⑴證人甲○○於警訊時供稱：「我是先用住處⑵依卷附下列2則通訊監察譯文之內容：①95⑶被告子○○雖辯稱：其係因先前與證人 吳誠
(Ⅱ)被告子○○與綽號「伯仔」之成年男子共同販賣安非他命予戊○○部分(即附表五部分)：
⑴證人戊○○於警訊時供稱：「我所施用之安⑵依卷附證人戊○○與被告子○○之通訊監察⑶被告子○○雖又辯稱：伊不認識戊○○，電
四、海洛因、安非他命等毒品，因政府查緝甚嚴，取得不易，且販賣之罪責極重，如無利可圖，被告庚○○、子○○二人當無甘冒重罪而為之理，如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五所示之買受對象與被告2人間並無特殊之情誼或至親關係，此為被告2人所不爭執，則被告2人甘冒重典風險，涉險販賣毒品，當有牟利之意圖，且上開證人等於警訊或偵審時，分別證述渠等向被告2人購買海洛因、安非他命毒品時，有交付金錢，均屬有償之行為，顯見被告2人具有營利之意圖甚明。
五、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告庚○○所為事實一（附表一）、被告庚○○與子○○二人為事實二（附表二）及被告子○○為事實四（附表四）之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如下：
(Ⅰ)刑法第33條第5款，於修正前之規定為：「主刑之種類如下：五、罰金：一元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而本件被告2人所犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之罪，均得併科新臺幣，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，為新臺幣三元，較修正後刑法罰金刑最低為新臺幣一千元為低，新舊法比較之結果，以修正前之規定較有利於被告。
(Ⅱ)刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。本件情形，被告2人所犯販賣第一、二級毒品罪，均非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，經比較後，對被告2人並無有利之情形，應適用行為時法。
(Ⅲ)刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告庚○○如事實一（附表一）所示之數犯罪行為，及被告庚○○、子○○2人如事實二（附表二）所示之數犯罪行為，均應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告2人之行為時法律即舊法論以連續犯。
(Ⅳ)修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。本件被告庚○○之情形，不論依新法或舊法，均構成累犯，新法修正並無有利被告庚○○，應適用行為時法。
(Ⅴ)修正前刑法第64條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑，第65條第2項規定，無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑；修正後刑法第64條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑，第65條第2項規定，無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，經比較後，以行為時法有利於被告。
(Ⅵ)依修正前刑法第68條規定罰金加減者，僅加減其最高度，然修正後刑法第67條規定罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。本件被告有罰金刑加減情形，經比較修正前後之規定，以修正後之刑法對被告有利。
(Ⅶ)至於刑法第59條刑之酌減之規定，雖由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」然此為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，僅屬文字之調整，其實質內容並無變動，核非刑法第二條所定之法律變更，自無比較適用之必要，而應逕引修正後之規定為已足（最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄參照）。
(Ⅷ)就上開本件所涉與罪刑有關之各法律適用項目綜合比較結果，應以修法前之規定對於被告二人較為有利，本於統一性及整體性原則，有關上開罪刑之適用，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用被告二人行為時即修正前刑法之規定論處。惟刑之酌減部分，應逕引修正後刑法第59條之條文為已足。
六、論罪科刑部分：被告庚○○、子○○意圖營利而共同或分別販賣第一級毒品或第二級毒品，核其所為：
(一)被告庚○○如事實一（附表一）及被告子○○如事實四（附表四）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告庚○○、子○○2人如事實二（附表二）及被告庚○○如事實三（附表三）、被告子○○如事實五（附表五），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告２人販賣海洛因及安非他命前後，分別持有海洛因及安非他命之低度行為，應分別為販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告庚○○、子○○2人就附表二編號１至４所示販賣第二級毒品予癸○○、辛○○、丁○○、丙○○犯行；被告子○○與丑○○就事實四（附表四）所示販賣第一級毒品予甲○○犯行及被告子○○與「伯仔」就事實五（附表五）所示販賣第二級毒品予戊○○犯行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，被告庚○○、子○○2人及被告子○○與丑○○2人上揭犯行，應各依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯，被告子○○與「伯仔」2人就事實五（附表五）之犯行，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告庚○○如事實一（附表一）所示前後多次販賣第一級毒品之犯行，及被告庚○○、子○○2人如事實二（附表二）所示前後多次販賣第二級毒品之犯行，其各罪時間均緊接，手段相若，所犯構成要件均相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依被告2人行為時之刑法第56條有關連續犯規定，各以一罪論，並依法加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑以外部分）後，再與渠2人所涉犯之前揭其他犯意各別、行為互異之各犯行，予以分論併罰。
(三)被告庚○○有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件事實
一、二、三（附表一、附表二、附表三）所示之有期徒刑以上之販賣第一、二級毒品罪，為累犯，除法定本刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重，其事實一、二所示犯行應各依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑，其事實三所示3件犯行，則應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告2人本身因有施用海洛因、安非他命之惡習，需支應相當花費，致思慮欠周，乃走上販毒之路，而所涉及毒品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，其販賣海洛因、安非他命之所得僅數萬元，每次販賣之金額僅五百元至數千元，獲利十分有限，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡諸犯罪情狀，非無可憫，縱分別科以販賣第一、二級毒品之法定最低度刑無期徒刑及七年以上有期徒刑，尚嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定酌減其刑。
(四)按共同正犯犯罪所得財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」及「連帶抵償」，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院98年度台上字第2285號、第1498號、第1491號、第850號、97年度台上字第4733號、第3366號、第2273號判決意旨參照）。查被告庚○○如附表一、附表
二、附表三所示之販賣第一、二級毒品所得（其中如附表二編號１至４所示之所得合計一萬一千五百元，係被告庚○○與子○○共同販賣第二級毒品所得），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，為「沒收」及共犯間「連帶沒收」之諭知，如全部或一部不能沒收時，則「以其財產抵償之」及「以其與子○○之財產連帶抵償之」。又被告子○○如附表二編號１至４、附表四、附表五所示之販賣第
一、二級毒品所得，係分別與庚○○、丑○○、「伯仔」共同販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，為共犯間連帶沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，以其與庚○○、丑○○、「伯仔」之財產分別連帶抵償之。至被告2人持以聯絡販毒之0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡，業已丟掉或剪掉而不存在；另被告2人裝填上開門號使用之手機，有1支非渠2人所有，另1支已遭被告庚○○摔壞而毀棄，此據被告2人供明在卷（詳原審第1252號卷第249頁），均不為沒收之諭知。再警方於95年3月9日在證人癸○○位於臺南縣○○鄉○○路○○○巷○○號搜索扣得之安非他命殘渣袋1個，據卷附證人癸○○之證述，係證人癸○○施用安非他命所用之物，且證人癸○○所施用之安非他命來源非僅向被告2人購買，則在無證據證明上開殘渣袋所含之安非他命係被告2人販賣予證人癸○○施用之情形下，即應認該扣案之殘渣袋與被告2人販賣第二級毒品犯行無關連性，不得予以宣告沒收，附此敘明。
七、不另為無罪判決諭知之部分：即被告子○○被訴販賣海洛因予證人癸○○及販賣安非他命予證人乙○○部分：
(一)公訴意旨略以：被告子○○另有與被告庚○○於94年11月中旬某日共同販賣海洛因1次予癸○○及與被告庚○○於95年6月27日共同販賣安非他命予乙○○1次之犯行，因認被告子○○此部分亦犯販賣第一、二級毒品罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應推定被告無罪（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
(三)檢察官認被告子○○涉犯此部分犯行，無非以證人癸○○、乙○○之證述及渠2人與被告庚○○、子○○所共同持用之上開2支門號通話之通訊監察譯文為其論據。訊之被告子○○則堅決否認涉犯此部分犯行，辯稱：她不曾販賣海洛因予證人癸○○，也不認識乙○○等語。經查：
(Ⅰ)證人癸○○於警訊及偵查中係證稱：他撥打0000000000號電話向庚○○購買毒品，有時是庚○○接聽電話及送毒品來交易，有時是庚○○的女友子○○接聽電話及送毒品來交易（詳警卷第8頁、偵字第9574號卷第10頁），並未證稱其與被告子○○交易之毒品是海洛因，且證人癸○○於原審審理時更明確證稱：他於檢察官訊問時證稱撥打0000000000號電話向庚○○買毒品，由庚○○或子○○接聽電話及出面交易，所稱的「毒品」是指安非他命（詳原審卷二第209頁），足見被告子○○辯稱其不曾販賣海洛因予證人癸○○等語，尚堪採信。再觀諸卷附證人癸○○與被告庚○○或子○○之通話內容（偵字第9574卷第252頁至253頁），其中由被告子○○接聽部分的通話內容，均僅能證明證人癸○○有向被告子○○購買毒品，但無法證明係向被告子○○購買海洛因，是卷附通訊監察譯文並無法為被告子○○有賣海洛因予證人癸○○之不利證明。
(Ⅱ)證人乙○○於警訊及偵查中固曾證稱：他撥打0000000000號電話向被告庚○○購買過1次安非他命，是一位女孩子將毒品交給他（詳警卷第26頁、偵字第9574號卷第40頁），惟其後於原審審理時證稱：他向庚○○買安非他命時，是在庭的庚○○交付安非他命，他不認識子○○，印象中是庚○○和子○○一起拿毒品出來，但安非他命是庚○○拿給他的，他也是將錢交給庚○○，他在警訊及偵查中會證稱是一名女子拿毒品給他，是因為當時子○○與庚○○有一起出來交毒品（詳原審卷二第219頁），則證人乙○○該次向被告庚○○購買安非他命時，究竟是否被告子○○交付毒品一節，單憑證人乙○○上開前後不一之指證，顯然無法證明。又觀諸卷附證人乙○○於95年6月27日撥打0000000000號電話與被告庚○○通話之通訊監察譯文內容（附於偵字第9574號卷第30頁、第230頁），亦僅能證明證人乙○○在電話中與被告庚○○約好要一同前往 阿蓮 ，並無法證明證人乙○○該次與被告庚○○會面時，是由被告子○○交付安非他命毒品，是檢察官此部分舉證亦無法為被告子○○不利之證明。
(四)綜上所陳，檢察官此部分所指之犯行，均屬不能證明，惟因檢察官認此部分如構成犯罪，與上開起訴經判決有罪之附表四、附表二編號１至４部分，分別具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。
八、原審認被告庚○○、子○○2人之罪證明確，比較新、舊法後，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，修正前刑法第28條、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第51條第5款，並審酌被告2人本身亦有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟藉販毒他人牟取利益，危害社會非輕，惟念其因貪慾致罹刑章，且販賣之數量非多、所得利益非鉅及被告2人素行不同、2人共犯部分角色之差別、被告庚○○犯後於本院審理中坦承全部販毒犯行、被告子○○僅坦承部分犯行等一切情狀，分別就被告庚○○、子○○所涉犯行部分，分別量處如附表所示一、二、三、四、五之刑。又被告庚○○所犯如附表一、被告庚○○與子○○2人所犯如附表二及被告子○○所犯如附表四所示之罪，其犯罪時間均在新法施行前，則定被告二人上開數罪之應執行刑時，仍有新舊法之比較適用，而刑法第51條第5款有關宣告多數有期徒刑者，定其應執行刑之上限規定，由修正前之「不得逾二十年」提高為「不得逾三十年」，此為影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法之結果，以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對渠2人較為有利，故本件被告2人此部分所處之罪刑，應適用修正前刑法第51條第5款之規定，分別定其應執行之刑為庚○○有期徒刑十七年六月，子○○十二年六月，並將販賣毒品所得之款，依法宣告沒收，復說明被告子○○於94年11月中旬某日與另有與被告庚○○共同販賣海洛因1次予癸○○及於95年6月27日共同販賣安非他命予乙○○1次之犯行，因犯罪不能證明，因與判刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，公訴人上訴意旨，認原審定執行刑偏低，但原審之定執行刑係在法定範圍之內，難認違法，被告庚○○上訴意旨，認原審量刑太重，被告子○○亦認原審附表二部分量刑太重，附表四、五部分否認犯罪，分別指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國98年9月3日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國98年9月3日附錄：本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：庚○○連續販賣第一級毒品部分┌──┬───────┬────┬───────┬────┐│編號│販賣時間及地點│販賣對象│販賣毒品之方式│所得金額│││││及次數││├──┼───────┼────┼───────┼────┤│1│94年11月中旬某│癸○○│癸○○以其0929│1,000元│││日，在庚○○位││386703號行動電││││於臺南縣關廟鄉││話撥打庚○○持││││埤頭村埤頭5號││用之0000000000││││住處││號行動電話聯絡││││││購買第一級毒品││││││海洛因1次，約││││││妥時間、地點及││││││交易金額後，由││││││庚○○與癸○○││││││一手交錢，一手││││││交貨。││├──┼───────┼────┼───────┼────┤│2│95年3、4月間，│卯○○│卯○○以其0922│1次1,000│││在庚○○位於臺││310198號行動電│元│││南縣關廟鄉埤頭││話撥打庚○○持│2次2,000│││村埤頭5號住處││用之0000000000│元│││││號行動電話聯絡││││││購買第一級毒品││││││海洛因，約妥時││││││間、地點及交易││││││金額後，由 徐順 ││││││山與卯○○一手││││││交錢，一手交貨││││││。前後共計3次││││││。││├──┼───────┼────┼───────┼────┤│3│95年4月間，在│寅○○│寅○○以其06-3│1次500元│││庚○○位於臺南││114055號電話撥│2次1,000│││縣關廟鄉埤頭村││打庚○○持用之│元│││埤頭5號住處門││0000000000號行││││口││動電話聯絡購買││││││第一級毒品海洛││││││因，約妥時間、││││││地點及交易金額││││││後，由庚○○與││││││寅○○一手交錢││││││，一手交貨。前││││││後共計3次。││├──┴───────┴────┴───────┴────┤│上開販賣第一級毒品海洛因所得合計8,500元。│└────────────────────────────┘附表二：庚○○單獨或與子○○共同連續販賣第二級毒品部分┌──┬───┬───────┬────┬───────┬────┐│編號│行為人│販賣時間及地點│販賣對象│販賣毒品之方式│所得金額││││││及次數││├──┼───┼───────┼────┼───────┼────┤│1│庚○○│94年10月至同年│癸○○│癸○○以其0929│庚○○部│││子○○│11月間，在徐順││386703號行動電│分：││││山位於臺南縣關││話撥打庚○○、│1次8,500││││廟鄉埤頭村埤頭││子○○共同持用│元（94年││││5號住處門口或││之0000000000號│11月21日││││臺南縣關廟鄉埤││行動電話聯絡購│該次）││││頭村埤子頭國小││買第二級毒品安│1次5,000││││前││非他命，由徐順│元││││││山或子○○接聽│1次2,000││││││，並與之約妥時│元（94年││││││間、地點及交易│11月31日││││││金額後，由徐順│該次）││││││山或子○○出面│2次1,500││││││與癸○○一手交│元││││││錢，一手交貨。│其餘6次││││││前後共11次，其│均1,000││││││中由子○○出面│元││││││交易者有6次，│││││││交易金額均1,00│子○○部││││││0元。│分：│││││││6次均│││││││1,000元│││││││（子○○│││││││雖供認其│││││││出面交易│││││││10次，每│││││││次1,000│││││││元，然依│││││││罪疑唯輕│││││││原則，既│││││││認此部分│││││││僅販賣予│││││││癸○○11│││││││次，即應│││││││認其中由│││││││子○○出│││││││面交易者│││││││，應僅有│││││││交易金額│││││││為1,000│││││││元之該6│││││││次。）│├──┼───┼───────┼────┼───────┼────┤│2│庚○○│94年9月至95年4│辛○○│辛○○以其0915│庚○○部│││子○○│月間，在庚○○││618200號行動電│分：││││位於臺南縣關廟││話撥打庚○○、│1次1,000││││鄉埤頭村埤頭5││子○○共同持用│元││││號住處││之0000000000或│其餘20次││││││0000000000號行│均500元││││││動電話聯絡購買│││││││第二級毒品安非│子○○部││││││他命，由庚○○│分：││││││或子○○接聽，│5次均500││││││並與之約妥時間│元││││││、地點及交易金│││││││額後，由庚○○│││││││或子○○出面與│││││││辛○○一手交錢│││││││，一手交貨。前│││││││後共21次，其中│││││││由子○○出面交│││││││易者約有5次，│││││││該5次交易金額│││││││均500元。││├──┼───┼───────┼────┼───────┼────┤│3│庚○○│94年中旬至94年│丁○○│丁○○以其0922│庚○○部│││子○○│年底，在庚○○││565545號行動電│分：││││位於臺南縣關廟││話撥打庚○○、│4次均││││鄉埤頭村埤頭5││子○○共同持用│1,000元││││號住處門口││之0000000000或│││││││0000000000號行│子○○部││││││動電話聯絡購買│分：││││││第二級毒品安非│1次1,000││││││他命，由庚○○│元││││││或子○○接聽，│││││││並與之約妥時間│││││││、地點及交易金│││││││額後，由庚○○│││││││或子○○出面與│││││││丁○○一手交錢│││││││，一手交貨。前│││││││後共4次，其中│││││││由子○○出面交│││││││易者僅有1次。││├──┼───┼───────┼────┼───────┼────┤│4│庚○○│95年6月3日、同│丙○○│丙○○以其0918│庚○○部│││子○○│年月5日、同年││175462號行動電│分：││││月10日，在徐順││話撥打庚○○、│95年6月3││││山位於臺南縣關││子○○共同持用│日及同年││││廟鄉埤頭村埤頭││之0000000000號│月5日之││││5號住處門口││行動電話聯絡購│交易金額││││││買第二級毒品安│均2,000││││││非他命，由徐順│元││││││山或子○○接聽│95年6月││││││，並與之約妥時│10日該次││││││間、地點及交易│交易金額││││││金額後，由徐順│1,000元││││││山或子○○出面│││││││與丙○○一手交│子○○部││││││錢，一手交貨。│分：││││││前後共3次，其│95年6月5││││││中95年6月5日那│日該次││││││次由子○○出面│2,000元││││││交易，金額為2,│││││││000元。││├──┼───┼───────┼────┼───────┼────┤│5│庚○○│95年6月27日，│乙○○│乙○○以其0939│1,000元││││在庚○○位於臺││043021號行動電│││││南縣關廟鄉埤頭││話撥打庚○○持│││││村埤頭5號住處││用之0000000000│││││門口││號行動電話聯絡│││││││購買第二級毒品│││││││安非他命1次，│││││││約妥時間、地點│││││││及交易金額後，│││││││由庚○○與 呂德 │││││││政一手交錢，一│││││││手交貨。││├──┴───┴───────┴────┴───────┴────┤│庚○○上開販賣第二級毒品安非他命所得合計45,500元。││子○○上開販賣第二級毒品安非他命所得合計11,500元。│└────────────────────────────────┘附表三：庚○○各別販賣第二級毒品部分┌──┬───────┬────┬───────┬────┬────────┐│編號│販賣時間及地點│販賣對象│販賣毒品之方式│所得金額│宣告刑│││││及次數│││├──┼───────┼────┼───────┼────┼────────┤│1│95年7月間，在│己○○│己○○以其0916│每次各│庚○○販賣第二級│││庚○○位於臺南││987519號行動電│1,000元│毒品，累犯，處有│││縣關廟鄉埤頭村││話撥打庚○○持││期徒刑肆年，販賣│││埤頭5號住處門││用之0000000000││第二級毒品所得新│││口││號行動電話聯絡││臺幣壹仟元沒收之│││││購買第二級毒品││，如全部或一部不│││││安非他命，約妥││能沒收時，以其財│││││時間、地點及交││產抵償之；又販賣│││││易金額後，由徐││第二級毒品，累犯│││││順山與己○○一││，處有期徒刑肆年│││││手交錢，一手交││，販賣第二級毒品│││││貨。前後共計3││所得新臺幣壹仟元│││││次││沒收之，如全部或│││││││一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之；│││││││又販賣第二級毒品│││││││，累犯，處有期徒│││││││刑肆年，販賣第二│││││││級毒品所得新臺幣│││││││壹仟元沒收之，如│││││││全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵│││││││償之。│└──┴───────┴────┴───────┴────┴────────┘附表四：子○○與丑○○共同販賣第一級毒品部分┌──┬───┬───────┬────┬───────┬────┐│編號│行為人│販賣時間及地點│販賣對象│販賣毒品之方式│販賣次數│││││││所得金額│├──┼───┼───────┼────┼───────┼────┤│1│子○○│95年6月9日，在│甲○○│甲○○以其06-3│1次│││綽號「│臺南縣關廟鄉埤││026663號電話撥│1,000元│││平仔」│頭村埤頭5號││打子○○持用之││││之蘇國│││0000000000號行││││進（未│││動電話，表明要││││據起訴│││向子○○購買海││││）│││洛因，並約定至│││││││左址取貨後，楊│││││││ 顏霞 即將有人要│││││││購買海洛因之事│││││││告知丑○○，待│││││││甲○○依約前往│││││││，並將交易金額│││││││交予子○○（吳│││││││誠讚因現金不│││││││夠，僅交付500│││││││元，餘500元以│││││││手機質押予 楊顏 │││││││霞）後，丑○○│││││││即當場交付海洛│││││││因予甲○○。││└──┴───┴───────┴────┴───────┴────┘附表五：子○○與「伯仔」共同販賣第二級毒品部分┌──┬───┬───────┬────┬───────┬────┐│編號│行為人│販賣時間及地點│販賣對象│販賣毒品之方式│販賣次數│││││││所得金額│├──┼───┼───────┼────┼───────┼────┤│1│子○○│95年8月30日，│戊○○│戊○○以其06-2│1次│││綽號「│在臺南市政府前││565333號電話撥│1,000元│││伯仔」│面││打子○○持用之││││之成年│││0000000000號行││││男子│││動電話，表明要│││││││購買安非他命，│││││││子○○告知徐順│││││││山已入監，須由│││││││「伯仔」交付毒│││││││品，並將「伯仔│││││││」之聯絡電話告│││││││知戊○○，再由│││││││戊○○打電話與│││││││「伯仔」約定交│││││││易地點後，由「│││││││伯仔」出面至約│││││││定地點與戊○○│││││││交易。││└──┴───┴───────┴────┴───────┴────┘