裁判字號：最高法院98年台上字第7404號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七四０四號上訴人甲○○選任辯護人 郁旭華 律師上訴人乙○○選任辯護人 葉繼學 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月三日第二審判決（九十八年度上訴字第七０三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第九五七四、一０三四五號，追加起訴案號：九十七年度偵字第一一五二五、一二六六三、一三四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○販賣第二級毒品予 岳永山 三罪、乙○○共同販賣第一級毒品予 吳誠讚 及共同販賣第二級毒品予 周帛江 部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄三所載販賣第二級毒品安非他命予岳永山，共三次之犯行，上訴人乙○○有其事實欄四所載與 蘇國進 共同販賣第一級毒品予吳誠讚、事實欄五所載與綽號「 阿伯 」之成年人共同販賣第二級毒品予周帛江之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就甲○○辯稱：伊販賣安非他命予岳永山之時間應在民國九十五年六月以前，且祇賣二次等語，乙○○辯稱：伊與吳誠讚是合資向蘇國進購買第一級毒品海洛因，並非販賣，亦不認識周帛江，無販賣安非他命給周帛江云云，認均不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處甲○○販賣第二級毒品予岳永山（均累犯）三罪刑（均處有期徒刑），論處乙○○共同販賣第一級毒品、及共同販賣第二級毒品罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回甲○○、乙○○此部分在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：甲○○於九十五年八月三日因案被羈押，不可能於同年八月間賣安非他命，原判決竟謂甲○○於「九十五年七、八月間」販賣安非他命三次給岳永山，而事實欄又記載係九十五年七月間販賣，有認定事實不憑證據及判決理由矛盾之違法；關於岳永山究於何時向甲○○買安非他命？買二次或三次？其證言前後不相一致，攸關適用舊刑法之連續犯或新刑法之一罪一罰等法律適用，原判決就此未適用罪疑唯輕之刑事法原則，有不適用法則及理由矛盾之違失；甲○○抗辯卷內通訊監察譯文並無甲○○與岳永山間之通聯對話，檢察官所舉通訊監察譯文不足為販賣安非他命予岳永山之補強證據，原判決恝置不論，亦屬理由不備云云。乙○○上訴意旨略稱：乙○○於第一審主張吳誠讚、周帛江之警詢陳述無證據能力，原判決仍引為判斷之依據，有不適用法則之違法云云。惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定甲○○於九十五年七月間販賣安非他命予岳永山共三次，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。又原判決之事實欄係記載甲○○於「附表三」所示時、地，販賣安非他命予岳永山，而附表三所載販賣時間為九十五年七月間，則原判決理由乙之二之㈡載曰「故被告甲○○於九十五年七、八月間，共出賣安非他命三次給岳永山……」之「八月」一語，顯係文字上之誤植，得由原審以裁定更正，不得執為原判決違法之論據。再原判決並未以通訊監察譯文，作為甲○○論罪之依據，其上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘。第二審係事實覆審，依卷內筆錄所載，吳誠讚、周帛江警詢陳述之證據能力，乙○○及其選任辯護人於原審已變更意思，表示無意見，原判決因而說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，如何具有證據能力之理由，採為論罪之依據，即無違法。況吳誠讚、周帛江於審判中所為證言，與其警詢陳述亦大致相同，縱除去警詢陳述，本件仍應為同一認定，於判決本旨不生影響，自不得據為上訴第三審之理由。上訴人二人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認其二人此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、甲○○連續販賣第一級毒品予 陳嘉南 等三人、共同連續販賣第二級毒品予陳嘉南等五人，及乙○○共同連續販賣第二級毒品予陳嘉南等四人部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。甲○○連續販賣第一級毒品（即原判決事實欄一，販賣海洛因予陳嘉南、 陳三吉 、 江俊哲 ）、共同連續販賣第二級毒品（即原判決事實欄二，販賣安非他命予陳嘉南、 郭文璋 、 卓雁君 、 卓志強 、 呂德政 ），及乙○○共同連續販賣第二級毒品（即原判決事實欄二，販賣安非他命予陳嘉南、郭文璋、卓雁君、卓志強）部分，上訴人二人不服原審判決，於九十八年九月十八日、同年九月十六日分別提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其二人此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十四日
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