裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第3097號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第3097號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳明良律師
楊雪貞律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第20478號），本院判決如下：
主文甲○○傷害人之身體，處罰金銀元叁仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
被訴殺人未遂部分無罪。
事實
一、緣甲○○係居住於高雄市○○區○○○路○○○號6樓，而乙○○則在該址1樓經營電玩店，雙方前因乙○○涉有毀損該址大樓花圃一事而素有爭執，且彼此心生不睦。嗣於民國90年8月29日10時許，因甲○○帶同工人前往上址1樓欲裝設監視器，另偕同工讀生庚○○、 莊智淵 2人前往察看施工狀況，且為避免發生衝突，亦同時囑由庚○○攜帶Ｖ８攝影機負責拍攝現場狀況。詎於裝設監視器過程中，甲○○、乙○○2人竟為此事再次發生言語爭執，雙方進而發生肢體拉扯（乙○○涉嫌傷害部分未據提出告訴），甲○○乃基於傷害乙○○身體之犯意聯絡，以徒手方式毆打乙○○頭部，致其受有頭部外傷併頭皮撕裂傷等傷害。
二、案經被害人乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、本件關於證據能力之意見
一、告訴人乙○○於91年2月27日在檢察事務官面前所為陳述關於遭被告持尖刀刺傷等語具有證據能力；其餘部分均無證據能力：
依法院組織法第66條之3規定：「檢察事務官受檢察官之指揮，處理下列事務：實施搜索、扣押、勘驗或執行拘提。詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人。襄助檢察官執行其他第60條所定之職權。檢察事務官處理前項前二款事務，視為刑事訴訟法第230條第1項之司法警察官」。查告訴人前於於91年2月27日向台灣高雄地方法院檢察署提起本件告訴、由該署檢察事務官加以詢問，告訴人所述關於95年8月29日遭被告持球棒毆打之情，核與本院審理中所述大抵相符，依前述刑事訴訟法第159條之
2規定意旨，應逕以本院審理中所為證述為認定事實之依據，再無引用警詢中所述之必要，是其此部分陳述依法不具證據能力。然告訴人於該次詢問中另陳述於90年9月8日係遭被告手持尖刀刺殺等語，要與本院審理時證述係遭被告以不詳工具刺傷等語顯有不符，本院審酌告訴人是時所為陳述相距案發時點較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是其此部分陳述客觀上應具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2規定應有證據能力。
二、告訴人乙○○於偵查中在檢察官面前所為陳述均不具證據能力：
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。
同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913號判決意旨參照）。查告訴人前於偵查中雖多次經檢察官加以訊問，然因其是時並未由檢察官依法命其具結後再為證述，參以前揭說明，告訴人於偵查中之陳述均因未能依法具結而不具證據能力。
三、證人 劉美雲 、 李素珍 於偵查中所為證述，除證人劉美雲所述關於被告手持木質球棒毆打告訴人一節不具證據能力外，其餘陳述均有證據能力：
本件證人劉美雲、李素珍前於91年4月23日均經檢察官傳訊，命就被告所涉犯罪事實依法具結證述，渠2人該等陳述性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4明定之例外情形，依法原不具證據能力。然本院觀諸被告暨其辯護人等均明知其有第159條第1項不得為證據之情形，猶未於言詞辯論終結前就此節聲明異議，而僅針對證人李素珍所言是否實在、及證人劉美雲陳述內容是否屬於個人推測之詞而有無證據能力一節加以爭執，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，是依刑事訴訟法
159條之5第2項規定，前揭證人李素珍、劉美雲在偵查中所為證述要不生因未賦予被告對質詰問而不具證據能力之疑義。至於證人劉美雲前於偵查中雖先證稱被告手持木質球棒與告訴人互毆，惟嗣後亦改稱其並未親眼看見被告手持球棒、只在2人打完後才出去觀看，並於事後看見地上有一隻球棒等語，是其前述有關被告手持球棒毆打告訴人一節確屬個人臆測之詞，依刑事訴訟法第160條規定自不得作為證據。
四、卷附被告及告訴人所提出之診斷證明書均有證據能力：刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據。其立法意旨乃慮及從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。準此以觀，卷附被告及告訴人所提出之診斷證明書均係各該醫師執行醫療業務過程、依據親自見聞之事實而記載製作之文書，性質上固屬傳聞證據，然承前所述，該等文書非僅客觀上具有相當程度之可信性， 復佐 以本件距今相隔已逾5年，製作前開診斷證明書之醫師在該期間內所親自診療之病患不知凡幾，倘若要求 渠等 重新陳述被告、告訴人等於驗傷當時所受傷勢為何，恐有事實上之困難。從而本院審酌該等診斷證明書既為醫師於通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無顯不可信之特別狀況，揆諸前揭說明，該等文書依法自具有證據能力。至辯護人雖以告訴人所提出之診斷證明書乃係偽造等語被告辯護，然本件業據本院調閱告訴人前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院就診之病歷核閱屬實，復經證人丙○○到庭證述告訴人確有於診斷證明書所載時間前往該院急診之事實，此外復無其他積極證據可資證明辯護人所指之情確為真實，是其空言辯稱該等診斷證明書係屬偽造云云，洵無足採。
五、被告所提出之醫學文獻及刑事偵查相關書籍等文書資料均無證據能力：
蓋本件固據被告提出諸多醫學文獻與坊間刑事偵查相關書籍，用以質疑本件鑑定意見與證人丙○○之證述或有未臻詳盡之處。然該等文書性質上俱屬各該作者依據個人專業所為一般性之論述，既未親自見聞本件案發事實經過、亦從未接受本院或檢察官委託而依法實施鑑定，是其單方面所為意見就本案而言尚難謂為合法之證據方法。況本案業據法院擬具重要疑點並檢附相關證據資料，依法先後委託法務部調查局法醫研究所、台灣大學法醫研究所實施鑑定，縱使該等機關所為鑑定意見或有未臻詳盡之處，亦僅生證據證明力是否充分之問題，應由本院於證據取捨、事實認定等過程詳予斟酌、判斷。然被告所提前揭文書資料均僅就概括事實而為廣泛性陳述，並未實際針對本案相關證據方法而為個案、具體之判斷，自不能逕採為證明本件被告犯罪事實成立與否之依據。
貳、有罪部分：
一、訊之被告固坦承於90年8月29日10時許，因所居住之大樓欲雇工裝設監視器一事與告訴人乙○○發生言語衝突，惟矢言否認有何與他人共同傷害告訴人之犯行。辯稱：案發當日伊並未攜帶木棒到達現場，更遑論以球棒毆打告訴人；且當日係告訴人夥同他人將伊拖入電玩店內毆打、並非伊打告訴人云云。經查：
㈠被告於前揭時、地，因所居住之大樓裝設監視器一事與告
訴人發生言語爭執，雙方繼而發生肢體衝突等情，業據告訴人指證綦詳，復經證人庚○○到庭結證屬實，自屬無訛。至告訴人於案發後確受有頭部外傷併頭皮撕裂傷之傷害；另被告之全身包括頭、身體及腿部等處合計受有十餘處血腫、瘀血等傷害，亦有告訴人之高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷資料暨甲種診斷證明書、及被告提出之 陳中柱 外內科醫院90年8月29日診斷證明書各1件在卷可稽，是此部分事實亦堪認定。
㈡應予敘明者，本件固經被告提出90年8月29日由其囑託庚
○○以Ｖ８攝影機所拍攝之案發現場錄影帶暨翻拍光碟、擬用以證明雙方發生肢體衝突之經過。然該等錄影帶前經本院勘驗結果，其先後所錄製之畫面確係明顯中斷而非連續，且其中除錄有在場之人各以「照到了」、「我不怕」及「不要跟他動」等言語相互叫囂，並攝得除被告、告訴人、李素珍3人外，另有其他至少2名男子亦同在現場，隨後是時穿著咖啡色長褲之被告則倒在告訴人所經營之電玩店內地面等情景外，均未能拍攝當事人發生衝突之全程經過，此節業據本院於準備程序中勘驗無誤，並製有93年12月29日勘驗筆錄1份（參見本院卷一第52至53頁）在卷可證。況本件亦據證人庚○○到庭證稱：案發當時因告訴人之妻李素珍伸手要來搶錄影帶、所以伊就跑到馬路對面等語，顯見該等錄影內容確實未能完全紀錄現場衝突狀況。惟該等錄影內容既經被告與告訴人均確認係案發當天所拍攝者無訛，是除本院依職權當庭勘驗所記載內容之外，其餘均未可逕採為認定本案事實之依據。
㈢又本件告訴人雖指稱其遭被告以球棒毆打頭部數十下云云
，且證人劉美雲與告訴人之妻李素珍前於偵查中亦均證述被告以球棒毆打告訴人之情事。然其中證人劉美雲所為證言部分要因其僅係在案發後方始前往現場察看、並未親自見聞本案衝突發生經過，是其所述乃屬個人臆測之詞，依法不得作為證據，已如前述。而告訴人與證人李素珍所述之情雖大抵相符，然依前揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院甲種診斷證明書內容所示，告訴人所受傷勢僅為「頭部外傷併頭皮撕裂傷」，復觀諸告訴人前開病歷資料之記載，其頭部僅在額頭有1處約2公分之傷口（參見本院卷一第186頁），是倘如告訴人所言果遭被告以木質球棒毆擊頭部數十下，又何以僅受有如此輕微之傷害？況本件雖經證人劉美雲證述案發現場留有球棒1支，嗣後亦經告訴人當庭提出球棒1支、並堅詞指稱其確係被告用以毆打伊之球棒云云，然該只球棒經本院送請鑑定指紋之結果，均未能發現可資比對之指紋，有內政部刑事警察局94年12月30鑑驗書1份在卷可證，從而被告於案發當時是否確有手持球棒一節，已屬無從證明。故本件既乏相關物證可資證明告訴人前揭遭被告手持球棒毆打頭部之情為真，足見告訴人前揭所為指訴無非係為促使被告接受刑事處罰而不免或有誇大之嫌，實不得率爾採為不利於被告之認定。
㈣另被告雖迭辯以：伊於案發當日遭告訴人夥同他人拖入電
玩店內毆打、並未動手打告訴人云云。本院參酌告訴人及證人李素珍前揭所言雖未可全然採信，然告訴人對案發之際雙方曾相互拉扯且互毆一節既未加否認（參見本院卷第
101、107頁），另佐以證人庚○○於本院審理中亦證稱當時看到一群人扭成一團，其後看到被告遭人打倒在地，顯見案發當時參與鬥毆者除被告及告訴人外，尚有其他不詳姓名之成年男子同時參與其中，此節亦有前揭案發現場光碟勘驗筆錄可證，顯見被告於案發當時要非自始即遭告訴人夥同其他人共同毆打而全然無從加以反抗，適可推知是時被告亦有與告訴人相互拉扯、且徒手加以反擊之舉甚明。按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，當事人發生口角互毆彼此成傷，不能證明他方先行侵害，自不得主張正當防衛；再彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權，最高法院17年上字第686號、30年上字第1040號分別著有判例。查本件被告既與告訴人發生言語爭執在先，繼而與告訴人及其他不詳姓名之男子發生肢體拉扯，且觀乎告訴人所受「頭部外傷併頭皮撕裂傷」之傷勢雖屬輕微，然衡情亦非單純僅為與被告彼此肢體相互拉扯所造成，足徵告訴人前開所受傷害確係遭被告毆打所致。揆諸前揭說明，被告主觀上既難謂對告訴人全無任何侵害之故意，自難謂與正當防衛之構成要件相符，要非可以據此而邀阻卻違法之寬免。又縱令被告事後另遭告訴人與其他不詳姓名之人共同毆擊而受有較重程度之傷害，要仍無解於其最初傷害告訴人之罪責。
㈤此外，證人即被告之妻戊○○雖到庭證稱看到被告遭人以
磚頭、球棒等物品共同加以毆打、且被告從地上掙扎著要起來等語。惟依其證述內容觀之，證人戊○○係在被告與告訴人等發生衝突之過程中方始下樓察看、因而目睹被告遭人毆打之經過，然未能自始見聞前述雙方發生衝突之全程經過，是其所述猶未可積極以反證推翻被告於衝突之初曾因肢體拉扯而徒手傷害告訴人之情。另公訴意旨雖謂被告夥同其餘2名不詳男子共同毆打告訴人云云。然承前所述，被告於案發之初除帶同裝設監視器之工人前往施工外，僅由庚○○、莊智淵2人陪同前往案發現場，且其中庚○○乃負責以Ｖ８攝影機拍攝現場狀況，而渠2人於雙方發生衝突時均隨即逃往馬路對面、並未參與鬥毆等情，業據證人庚○○到庭證述綦詳，是以公訴意旨此部分所稱被告另有夥同其他共犯毆打告訴人云云，洵非有據。
㈥綜前所述，本件罪證明確，被告前揭傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
二、本案相關法律之比較適用：查被告於前開行為後，刑法第33條及第42條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。另於95年6月14日公布刑法施行法第
1條之1，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3倍或30倍。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠修正前刑法第277條第1項傷害罪原規定法定刑為「3年
以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5款規定罰金數額應為1元以上；又依刑法施行法第1條之1規定，修正後該罪法定刑度應為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，從而本件應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑法277條第1項規定採為論罪科刑之基礎。
㈡修正前刑法第42條第2項原規定「易服勞役以1元以上3
元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」、第3項則規定「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與
6個月之日數比例折算」，且被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易服勞役折算標準乃以銀元3百元折算
1日，經折算後應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第42條第3項前段則改以：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年」，乃就易服勞役之折算標準予以提高，並延長易服勞役之期限。從而被告前揭罰金刑（銀元3000元即新台幣9000元）依修正前刑法易服勞役折算標準加以計算，應易服勞役10日，又倘依修正後規定予以折算，則須易服勞役9日（以每日新臺幣1000元計算），且因二者均未逾修正前刑法第42條3項所定6個月之易服勞役最高期限，是本件經比較刑法修正前、後所定易服勞役折算標準，當以修正後規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用裁判時、即修正後刑法第42條第3項規定諭知易服勞役折算標準，方屬適法。
三、核被告甲○○所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。爰審酌被告犯罪之目的、品行、智識程度、犯罪手段，及案發當時雙方實力差距，並參酌告訴人所受傷害程度非鉅、反觀被告則係全身多處受傷，惟其犯罪後猶飾詞否認犯行等一切情狀，酌情量處如主文所示罰金之刑，並依修正後刑法第42條第2項規定諭知易科勞役折算標準，以資懲儆。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於90年9月8日14時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「界揚超商（其後更名為中日超商）」前，與告訴人乙○○因不滿被告之妻指稱其竊盜一事發生口角，因而心生不悅，竟基於殺人之犯意，手持1支像螺絲起子、也像是刀之不詳銳器，朝告訴人心臟部位刺去，使其受有右心室穿刺傷併急性心包填塞及嚴重休克、與左耳穿刺傷等傷害，幸經路過計程車趕緊將告訴人送醫急救，方得倖免於難。因認被告此部分所為涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號亦分別著有判例可資參照。
三、公訴人因認被告涉犯前開殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人與證人 李素貞 前於偵查中均指稱被告手持不詳工具殺害告訴人之情，及告訴人所提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書等為其論據。然訊之被告固坦承於90年9月
8日與告訴人發生肢體衝突之情事，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當天本欲出門參加餐會，然下樓後即遭告訴人持工具追打至復興路，隨後由開車行經案發現場之計程車司機載走，伊自身並未攜帶任何工具、更未曾持任何物品刺傷告訴人等語。
四、經查：㈠本件被告與告訴人前於90年8月9日14時許，因在高雄市
○○○路發生肢體衝突，隨後被告乃由駕車行經該處之計程車司機己○○載送離開現場等情，各據告訴人乙○○與證人己○○於本院審理中結證屬實，復經被告坦認上情不諱，足徵被告此部分自白確與事實相符，堪予採信。又告訴人於同日下午因受有右心室穿刺傷併急性心包填塞及嚴重休克，於當日15時40分許經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院接受緊急手術治療，直至同年月21日方始出院一節，亦由證人丙○○醫師到庭證述綦詳，並有告訴人之高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷暨診斷證明書各1份在卷可稽，是此部分之事實亦堪認定。
㈡按告訴人經法院傳喚到庭、並依法具結作證者，地位雖與
一般證人無異，然慮及其指訴乃以使被告受刑事訴追為目的，是其證述內容是否與事實相符，法院仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。蓋本件固據告訴人乙○○迭指伊於90年9月8日下午係遭被告手持不詳工具刺傷耳朵與心臟而受傷云云，並到庭證稱：95年9月8日14時許，伊與被告因故發生言語爭執，被告先出手毆打伊、伊就反擊，雙方一直互毆並沿復興一路往南方向追逐，伊遭被告推倒在地，接著被告拿出1支大約30公分長、寬度約0.5至1公分不詳物品往伊左耳插下去、接著又持該物品由下往上朝伊心臟位置插入，被刺當時伊有流血，一開始沒有什麼感覺，但隨後腳底開始發涼，然後眼前越來越模糊、不知道發生什麼事情，就昏過去，最後在復興路接近八德路口搭上計程車離去云云。然細繹告訴人前開證述內容，倘其果於遭被告以不詳工具刺傷後、旋即失去意識而當場昏厥，又何以仍可知悉且清楚記憶其最後搭乘計程車離開案發現場而前往就醫一事？是其前揭所為證述顯有相互矛盾之處，容非無疑。復佐以告訴人前於偵查中乃先後指稱（此部分雖無證據能力、但仍可用以彈劾證人證述之可信性）：被告係在八德一路193號超商門口處、以尖刀刺伊心臟（參見偵一卷第3頁、第16頁）；被告係以像是螺絲起子、又很像是刀子的東西刺伊、刀子的寬度並不是很寬（參見偵一卷第91頁）；被告於案發當天在界揚超商，拿1支尖尖的、像是螺絲起子或是水果刀的東西刺伊心臟，當時還沒有感覺，伊就順手拿一個木頭打，一直追打到復興路才沒有體力（參見偵二卷第63頁）云云。惟參以本院93年12月31日勘驗筆錄暨現場照片所示（本院卷一第61至69頁），告訴人所指稱之超商門口與前述復興一路2人互毆地點相距約數十公尺，茲就告訴人指述各情交參以觀，其針對90年9月8日案發當日究係在何地點（界揚超商門口或八德路上）、遭被告以何種物品刺傷、雙方追逐行進路線、及告訴人遭刺傷後是否仍然繼續反擊並追打被告或係當場失去意識等重要情節，非僅先後所述歧異不一，其間更有明顯矛盾之處，實難徒以告訴人單方面指訴即遽為被告不利之認定。至證人即告訴人前妻李素珍前於偵查中雖證稱：其在90年9月8日下午案發後曾前往醫院探視告訴人、告訴人遂向其表示係遭被告打傷等語，然本院審諸該等陳述乃係證人聽聞告訴人陳述後再為轉述、要非依據自身見聞之案發事實經過而為證述，性質上核與告訴人之指訴無異，亦屬傳聞證據之一種，仍未可逕採為證明被告犯罪成立與否之基礎，應予敘明。
㈢次按，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時
，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院93年度台上字第5349號判決採同一見解）。是本件雖另據證人即案發當日告訴人所雇用之店員丁○○到庭證稱：伊於90年9月8日有看到告訴人與他人發生扭打等語，然審諸該證人證述內容針對告訴人與他人彼此間發生肢體衝突之詳細過程多已表示不復記憶，且其所述在超商走廊外看到2人約在2.9公尺旁路邊扭打云云，亦與前揭告訴人所述在復興一路上與被告互毆之情未盡相符，是該證人是否果有親眼目睹被告與告訴人發生衝突之經過，實非無疑。然證人丁○○針對告訴人於案發後曾返回店內休息一節，業已到庭具結證稱：伊於95年9月8日當天案發後有看到告訴人回到店內並開口罵伊，伊看到告訴人身上沾有血跡，但感覺告訴人像是沒有事一樣，隨後並以電話通知告訴人之妻處理等語綦詳，並未言及告訴人是時胸部有何受傷不適、或其左耳是否果有受傷、流血之情形。再佐以證人即被告之妻戊○○亦於本院審理中證稱：案發後不久在住處樓下走道看到告訴人、而告訴人則向其告稱「討回來了」等語，暫不論證人戊○○乃被告之妻、所為證言不免或有偏頗被告之虞，然其所稱告訴人於案發後確曾返回所經營之電玩店內、並仍可與其正常交談且對答無礙一節，核與證人丁○○前揭證述之情大抵相符，適可推知告訴人於本院審理中證稱伊於遭被告以不詳工具刺傷心臟、且當場失去意識而昏倒云云，顯與事實有悖，洵無足採。
㈣次者，本件業據證人己○○到庭具結證述：伊於95年9月
8日在復興路上看見有位留鬍子之人被另一人持不詳工具打的滿臉是血、伊就按喇叭讓該名被打之人到陳中柱外科，伊並沒有看到被打之人有持尖尖細細的工具等語綦詳。復佐以被告於90年9月8日當時確有明顯蓄鬍、且同日亦因身體受有多處紅腫、瘀血等傷害而前往陳中柱外內科醫院驗傷治療等情，有卷附被告照片2幀（參見偵一卷第29頁）及該院診斷證明書1份可稽，足見證人己○○所述前開2人，其中「被打之人」確係被告、至於該名「打人之人」則應為告訴人無訛。準此以觀，依該證人所述情節觀之，被告於案發時乃處於受告訴人攻擊之狀態，要非如告訴人所稱係遭被告推倒在地、進而以不詳工具刺傷耳朵及胸部云云，故告訴人於案發當日是否果遭被告手持不詳工具刺傷一節，誠非無疑。又本件雖據前述急診病歷記載告訴人係遭螺絲起子插入前胸而受傷，復經本院囑託法務部法醫研究所實施鑑定，由該所提出法醫所（94）醫鑑字第0316號法醫文書審查鑑定書認為由病歷敘述胸部開口甚小、似無銳器扁鑽之刃面而較支持為類螺絲起子或類似之凶器所造成等語，然前開意見俱屬鑑定人及醫師依據個人所見告訴人受傷情況所為之推測，且證人丙○○醫師亦到庭證述前開急診病歷內容有關螺絲起子之記載，當時並沒有看到、可能是轉述病人事後說明等語無誤，而本件除告訴人片面指稱係遭被告手持類似螺絲起子或尖刀之物品刺傷外，均查無相關物證可資積極證明被告確有持任何工具刺傷告訴人身體之情事。另依本院囑託法務部法醫研究所及台灣大學醫學院所為鑑定意見均表示人體心臟遭受刺創後雖仍有可能有從事劇烈運動或打人等動作，但一般而言前胸刺創時會有疼痛感，此有法務部法醫研究所前開鑑定書、暨台灣大學醫學院鑑定案件回覆書各1件可證，亦核與證人 邱兆基 醫師於本院審理中之證述意見相符。惟反觀告訴人竟當庭證稱其遭刺傷後一開始並沒有什麼感覺等語（參見本院卷一第103頁），尚難認與常理無悖，且告訴人針對是否當場昏迷或事後仍可起身繼續追逐被告等情，先後所述亦有不一，自堪推認其於案發當時並未遭到被告手持任何工具刺傷左耳及胸部之情為真。
㈤至告訴人雖於95年9月8日確因受有右心室穿刺傷併急性
心包填塞及嚴重休克等傷害，前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院接受緊急手術。然依卷附急診創傷病歷（本院卷一第190頁）所示，告訴人前往就醫時間為「90年9月8日15時40分」，核與前述渠等發生衝突時間「95年9月8日14時許」相距將近2小時，其間告訴人是否另有發生其他事故或基於其他因素而受傷等情，猶未可知。本院復參酌前述各情，並佐以證人丁○○、戊○○2人均證述被告於案發後身體外觀均無明顯異狀等情甚詳，乃認本件並無積極證據可資認定告訴人前開傷害果係於案發當時與被告互毆所致、或由被告手持不詳工具加以攻擊所造成，當未可率爾推斷被告於案發時、地或有持不詳工具殺害告訴人之事實，亦不得遽以殺人未遂罪責相繩於被告。
㈥末按，當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以
裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。本件雖經檢察官於審判程序中聲請傳喚警員薛正忠、擬證明丁○○製作筆錄過程及內容等情。然本件證人丁○○業已先後2次到庭接受檢察官、被告暨辯護人等加以交互詰問，且其證述亦經本院採為認定事實之證據。況縱令該警員事隔多年後仍可詳予陳述證人丁○○警詢中所述內容，惟其所述者仍係聽聞丁○○所為之陳述而再為轉述，依法亦屬傳聞證據而無證據能力，仍未可採為本件適法之證據。參以前揭法條說明，本案待證業臻明瞭，檢察官前開聲請亦核與案情不生重要關連，自無再予傳訊證人薛正忠到庭證述之必要，附此敘明。
五、綜前所述，公訴人前揭所述犯罪事實及所憑證據無法達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足供證明被告確有公訴人所指殺人未遂犯行，揆諸前揭判例意旨及說明，即應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項，刑法第2條第1項、第42條第3項，修正前刑法第277條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
中華民國96年3月30日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年4月10日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。