裁判字號：最高法院100年台上字第4461號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四四六一號上訴人 李國祥 選任辯護人 林石猛 律師
戴敬哲 律師 陳明良 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年四月十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二○四七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李國祥上訴意旨略稱：㈠、原判決認定未在場見聞本案發生之證人 李素珍 所為之陳述，暨高雄醫學院附設中和紀念醫院（下稱 高醫中 和醫院）並非例行診療過程所製作，而係針對個案事後作成之「甲種診斷證明書」及 邱肇基 醫師依告訴人 孟憲中 轉述病情及受傷經過而製作之「急診創傷病歷」，均具有證據能力等情，自有違證據法則。㈡、原判決所引用之法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定書，其鑑定人並未實際審視告訴人之傷口，僅係依據前揭不具證據資格之「急診創傷病歷」而為判定，並非依憑鑑定人之特別知識經驗所為。又原審曾再度去函法醫研究所，請其說明鑑定研判之依據，惟依該所民國九十九年七月二十九日法醫理字第○九九九○○○三四八二號函文主旨載明：「函詢死者孟憲中死亡之有關事項」一語，顯見該所所為鑑定，均係基於告訴人已死亡之事實，該鑑定書自有重大違誤，顯有不可信之情況。原審逕依刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項規定，認定上開鑑定書具有證據能力，自有違證據法規。再上開鑑定書並未記載「由傷勢應係外力故意殺傷」一語，原判決竟引為認定上訴人成立犯罪之依據，憑空創造鑑定書所無之內容，復有判決不備理由之違誤。㈢、原判決事實認定告訴人於遭上訴人刺殺後，幸經路過計程車送醫，始倖免於難等情。惟依證人即計程車司機 湯鴻章 於第一審作證，其見上訴人遭告訴人追打，滿臉是血，經其送上訴人就醫急救，其並未見上訴人持尖細之工具毆打告訴人；另證人 洪淑芬 於第一審亦證述：伊於案發後見到告訴人，並未發現有異狀等語，而證人 莊玉燕 亦證稱：告訴人有對伊說他討回來了，叫伊去看上訴人死了沒有，且伊未見告訴人有受傷等語。乃原審竟無視上開證人有利於上訴人之證詞，並 張冠 李戴 為前揭事實之認定，自有判決理由矛盾及不備之當然違法。㈣、證人 梁一新 、 張海東 於偵、審中皆稱未見上訴人持兇器刺殺告訴人，已足以彈劾告訴人證言之真實性。乃原審竟排除傳聞證據得作為彈劾證據之使用法則，並對於張海東有利於上訴人之證詞何以不予採納，未於判決理由說明，自有判決理由不備之違誤。㈤、本件告訴人就其受害時間、地點、過程、就醫經過及上訴人使用之兇器等基本事實之陳述，前後敘述不一，且有諸多矛盾而不合理之處。乃原判決認定告訴人之陳述並無任何矛盾，並認上訴人所舉之事證無法證明其並無犯罪，其自由心證之過程，嚴重違反無罪推定原則、論理法則及經驗法則等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之殺人未遂之犯行，因而撤銷第一審為上訴人無罪之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年六）。係以：上訴人之部分陳述、證人即告訴人孟憲中、證人湯鴻章、洪淑芬、 薛正忠 、邱肇基之證詞、高醫中和醫院病歷、診斷證明書、急診紀錄單、該院九十九年十二月三十日函文、上訴人之傷情照片及其於 陳中柱 內外科醫院診斷證明書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有殺人未遂犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。又依醫師法第十二條第一項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如本件告訴人被殺傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。從而關於病人之病歷及依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力。原判決已於理由壹、五部分說明：告訴人於高醫中和醫院就醫時之病歷及該院出具之診斷證明書，係由負責診斷被害人傷勢之醫師，依醫療法規定於醫療業務過程中所製作之證明文書，並由醫、病雙方關係，說明上開文書並無顯不可信之情況，因而認均具有證據能力等情。從而，原判決採用上述證據資料，作為上訴人犯罪之證據，於法並無不合。原判決復於理由貳、二、㈣、⑶內說明，證人邱肇基於第一審雖證述：「急診創傷病歷」內雖有記載告訴人之傷勢係螺絲起子所造成等語，但實際上伊不知係何物所傷，可能是轉述告訴人所述，急診病歷不應該記載螺絲起子等語，然其所言螺絲起子不應該記載在病歷摘要一語，係為回應交互詰問時被詢及告訴人之傷勢究係何物所傷，因其未親自見聞，故無法回答之說法，惟並非否定「依手術紀錄告訴人右心房有一穿刺傷」此事實等情（見原判決第十八頁第一至九行），上訴意旨㈠僅摘取證人邱肇基部分陳述，即認告訴人之「急診創傷病歷」之其中一語係轉述告訴人陳述受傷經過而製作，進而認定「急診創傷病歷」並無證據能力云云，自非適法上訴第三審之理由。另原判決並未以證人李素珍之陳述，作為成立犯罪與否之依據，縱於判決理由壹、三內敘明李素珍於偵查中之證述有證據能力等語，核與全案之情節及判決之本旨均無影響。㈡、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。關於鑑定之方式，刑事訴訟法並無特別規定，僅鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢閱卷宗及證物，並得請求蒐集或調取之。或採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為（參照刑事訴訟法第二百零五條第一項、第二百零五條之一第一項）。是關於病理、傷情之鑑定，並無須鑑定人非得親自解剖、檢視屍體或傷口之必要。本案法醫研究所出具之鑑定書及其後就鑑定事項再為說明之函文，既係法院囑託法醫研究所，由該所就法醫事項具有該項專門知識經驗之鑑定人蕭開平，予以鑑定，於法自無不合。又該所係依據法院囑託之事項予以鑑定或說明，鑑定書或函文均將所囑鑑定事項予以載明（見第一審卷㈠第二○三頁；原審卷㈠第六十九頁），自不因上訴意旨㈡所述前揭函文主旨誤載：「函詢死者孟憲中死亡之有關事項」一語，即將原請求鑑定傷情部分，誤為死因鑑定。再原判決引用上開鑑定書並無記載「由傷勢應係外力故意殺傷」一語，資為認定上訴人成立犯罪之依據，固有不妥，惟摒除上開用語，依據鑑定書其他研判說明，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能認原判決違背法令。㈢、原判決雖於事實欄內記載告訴人於受傷後，經路過計程車送醫急救，始倖免於難等語，並於理由貳、二、㈢內說明依證人即計程車司機湯鴻章之證詞，上訴人於受傷後確係由湯鴻章載離現場等情，惟並未認定係湯鴻章載送告訴人赴醫院急救，且告訴人由何人載往醫院就醫，核與上訴人是否成立犯罪，並無關連，上訴意旨㈢指摘原判決此部分事實有「張冠李戴」之嫌云云，並非依據判決內容而為指摘。又原判決復於前揭理由貳、二、㈢內敘明，依證人湯鴻章之證述，其係於高雄市○○路靠近七賢路銀行前面，看見上訴人被人追打，則其於此之前段（即原判決認定本案發生地點：高雄市○○區○○○路○○○號「界揚超商」前）上訴人與告訴人間所發生之爭執扭打情形，並未在場見聞，是其證詞尚無法作為上訴人未曾持任何利刃或兇器刺傷告訴人之有利憑據（見原判決第十頁第十七至二十二行）；另證人即上訴人之妻莊玉燕雖稱當時告訴人走過來向伊表示渠討回來了云云，其看見告訴人身體並無受傷等語，然觀卷附之高醫中和醫院告訴人之診斷證明書記載，告訴人受有右心室穿刺傷併急性心包填塞、左耳穿刺傷等之傷害，主要受傷部位應係右心室穿刺傷，並非肢體外觀上受有極易辨識之傷勢，而證人莊玉燕為上訴人之妻，當時心繫上訴人之傷勢，而亟欲趕往醫院探視，故其當時未詳視告訴人心臟部位之傷勢，自屬可能，故不能以其未看見告訴人身上之傷勢即認定告訴人未受傷，是其證詞亦無法為上訴人有利之認定（見原判決第十頁第二十二行至第十一頁第八行）。另於理由
貳、二、㈣、⑵、⒊內說明，證人洪淑芬雖證稱：告訴人回至店內時，其感覺告訴人像沒有事一樣等語，惟由證人邱肇基之證詞及高醫中和醫院急診紀錄單所示，告訴人於與上訴人衝突完畢返回店內時，尚未陷入昏迷，其前往醫院急救時，尚表示喘不過氣，胸口疼痛等語，神智不是完全清醒，對於呼叫有反應，血壓約處於五十六至二十六之間，送到開刀房時始陷入深度昏迷等情（見原判決第十五頁第五至二十二行）。再於理由貳、二、㈤內載明：證人梁一新於原審前審時作證，案發時，其正在做生意，係聽說而未見到上訴人與告訴人打架等語。則證人梁一新所述亦係聽聞他人之傳述，並非親眼所見，是其證詞未可逕採為證明上訴人犯罪成立與否之基礎等語（見原判決第十九頁第十五至二十行）。上訴意旨㈢、㈣係對於原審已經詳細調查並於判決理由內說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，並重為事實上之爭執，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。至證人張海東於原審時證述：「我不在現場。我不知道誰在現場，因為我都忘記了。」、「經過十年當時的情形我已經不記得了，我真的不知道要怎麼回答。對於我當時是不是在場，我真的都沒有印象了。」等語（見原審卷㈡第六十三、六十四頁）；而上訴人亦稱案發時，張海東並不在現場（見同上卷第六十四頁）。則證人張海東既未目睹案發經過，其所證亦不具彈劾證據之價值，縱原判決於理由未予說明，顯於判決無影響，自無上訴意旨㈣所謂判決理由不備之違法。㈣、告訴人、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，告訴人、證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾，或有違反論理法則及經驗法則之違法。原審既已綜合告訴人、證人湯鴻章、洪淑芬、薛正忠、邱肇基之部分證詞，暨上述各項證據，斟酌取捨，於理由欄貳、二內詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，認定上訴人因與告訴人有怨隙，確有於原判決事實欄所載之時、地，基於殺人之犯意，持類似螺絲起子之不詳尖細銳器朝告訴人心臟部位刺去，造成告訴人受有右心室穿刺傷併急性心包填塞及嚴重休克等傷害，經緊急送醫，始倖免於難，及告訴人所述關於受害之時間、地點、過程、就醫經過及上訴人使用之兇器等情節，前後所述雖略有不一或模糊之處，惟關於上訴人殺人未遂之基本事實之陳述，並無矛盾。所為論斷，核無違反證據法則、論理法則及經驗法則。上訴意旨㈤係就原審採證認事職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，任意指摘，自非適法上訴第三審之理由。至上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月十七日
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