裁判字號：最高法院99年台上字第6007號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六００七號上訴人甲○○選任辯護人 張仁興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一五四０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四七六八、六一六八、六一六九號、偵字第九七六三、一八四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品罪，共二罪，各處有期徒刑十六年；共同販賣第二級毒品罪，共三罪，各處有期徒刑七年六月，並為相關從刑諭知部分之判決。駁回上訴人此部分在第二審之上訴。係依憑：上訴人在原審坦承有於原判決事實欄貳之㈠至㈤所載之時、地，共同販賣第二級毒品予 謝國保 、 顧家名 ，及共同販賣第二級毒品予顧家名、 韓天倫 等情屬實之供詞，並參酌證人即同案被告 吳惠萍 及證人謝國保、顧家名、韓天倫等人在警詢、偵查中所證與原判決認定情節相符之證言，及卷附通訊監察譯文（記載：上訴人以00000000000號行動電話與購買毒品之謝國保、顧家名、韓天倫等人之通訊內容）、憲兵司令部刑事鑑識中心民國九十六年六月十一日安鑑字第０九六００００八八六號鑑定書（記載：送驗顆粒三包經檢驗結果：檢出甲基安非他命成分，三包淨重０．八三八九公克，取樣０．０七二四公克，餘０．七六六五公克）、法務部調查局九十六年五月二十八日調科壹字第０九六二三０四六四一０號鑑定書（記載：扣案之檢品二包經檢驗結果：均含毒品海洛因成分，淨重各為０．一０公克《空包裝０．二三公克》、０．０七公克《空包裝０．二０公克》），及扣案甲基安非他命三包及海洛因二包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決駁回上訴之理由總共七十三字，對上訴人於原審所提認罪請求減輕之答辯，概稱「認罪求予輕判」，均無可採，未附實質駁回理由。且上訴人在原審為認罪之答辯，此量刑所應考量之事項，與第一審之量刑基礎不同。原審就此部分雖在理由內已敘及，但未依法適用刑法第五十七條第十款規定，仍援為第一審量刑基礎，駁回上訴人之第二審上訴，且未敘明不採上訴人及辯護人在原審請求減輕之理由，有量刑不適用法則及判決不備理由之違法。㈡、上訴人審理中供稱：我雖然沒有賺他錢，但藥頭會多拿一些給我施用，因為很多吸毒者都是這樣互動等語。是上訴人所獲取之利益，係為「毒品差額」，並非「金錢價差」。原判決未查，遽認上訴人係「賺取買賣差價牟利」，與上開卷證內證據不符，且對於所獲「利潤」為價差或毒品差額未明白認定，亦有判決理由不備之違法。㈢、上訴人既已認罪，上訴人及其辯護人在原審以言詞及書狀，請求依毒品危害防制條例第十七條第一項及第二項等規定予以減輕其刑，原判決未敘明不予採取之理由，有判決不備理由之違法云云。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及吳惠萍、謝國保、顧家名、韓天倫之證言及調查所得之證據，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，並無採證違法，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已於理由內說明，審酌上訴人有施用毒品之素行、犯罪所得、及犯罪後均否認犯罪，迄原審審理時，始認罪求予減輕之犯罪後態度等一切情狀，而認第一審判決之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，予以維持，其請求減輕其刑，不予採取（見原判決第七頁倒數第四行起至第八頁第三行、第八頁倒數第四行起），經核係屬原判決量刑職權之適法行使，並無上訴意旨所指判決理由不備之違法情形。上訴意旨執以為指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（三）毒品危害防制條例第四條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。原判決認定上訴人意圖營利而販賣第一級、第二級毒品，已於事實欄明白認定，且在理由內敘明其所憑之證據及理由（見原判決第五頁理由一倒數第十七行起），且上訴意旨亦明白記載其販入毒品出售，其前手均給予較多之量供其使用，是亦坦認確有獲利。原判決論以販賣第一、二級毒品罪刑，於法核無違誤。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（四）修正後毒品危害防制條例第十七條第一項固規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；同條第二項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。惟依卷內證據資料，上訴人並未供出其上手來源或其他正犯或共犯而查獲，又未於偵查中自白，核與上開減輕之規定不符。原判決就上訴人在原審執上開規定請求減輕其刑之主張，雖未說明不足採之理由，稍嫌疏漏，惟既於判決之結果不生影響，揆諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不能執以指摘資為合法之第三審上訴理由。（五）其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之職權行使，為單純事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十一日
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