裁判字號：臺灣屏東地方法院97年易字第983號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：竊盜等
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度易字第983號
97年度易字第1052號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○
現另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6293號）及追加起訴（97年度偵字第6642號），本院判決如下：
主文丁○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑叁月，應執行有期徒刑捌月。
被訴毀損部分無罪。
事實
一、丁○○於民國95年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上易字第199號判決判處有期徒刑7月確定；同年間，又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以95年度易字第
944號判決判處有期徒刑10月確定，經減刑為有期徒刑5月接續執行之，於96年7月16日因減刑施行而執行完畢。詎仍不知悔改，復分別基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，為下列竊盜犯行：
㈠於97年6月20日16時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路
○○○號「開天宮」處，徒手竊得丙○○○所管領之功德箱1只（價值約新台幣<下同>10,000元，內有香油錢20元），嗣於97年8月26日16時許，為警循線查獲。
㈡於97年8月25日11時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路
○○○巷○○號前，即進入 陳瑜 琄所使用之車牌號碼為00-0000號自小客車車內竊取現金新台幣（下同）約36元，嗣因觸動車內警報器，為 陳瑜琄 之弟乙○○外出查看，丁○○見狀隨即逃逸，經警於97年8月26日19時9分循線查獲。
二、案經陳瑜琄訴由屏東縣政府警察局東港分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由同分局報由同署檢察官追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」，「左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。
一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。
二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。」此刑事訴訟法第284條之1、第376條第1、2款分別定有明文。經查，本件檢察官起訴及追加起訴被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及第354條之毀損罪三罪，均係上開刑事訴訟第376條第1、2款之罪，故依上開刑事訴訟法第284條之1的規定，自得獨任為之，就此合先敘明。
二、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第
159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1至第159條之
4規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。
㈡與詰問權之關係：
①依大法官釋字第582號解釋文謂：「憲法第十六條保障人
民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。
然此係被告之權利並非被告之義務。
②又依大法官釋字第582號解釋理由書謂：「至於被告以外
之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。
③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的
基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。
④再者，依刑事訴訟法第159條之5之規定，既然被告對於
證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132號判決意旨）。
㈢經查，本件被告及檢察官，均知悉知悉下列認定事實所憑之
證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159條之4第1項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告坦承有於上開犯罪事實一之㈠所載之時、地，徒手竊得丙○○○所管領之功德箱1只（價值約>10,000元，內有香油錢20元）及於上開犯罪事實一之㈠所載之時、地，竊取陳瑜琄所使之上開自小客車車內現金35元等情，惟堅決否認有竊取其餘零錢之犯行，辯稱：我只有偷36元，不是200元等語，經查：
㈠上開犯罪事實業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人即
被害人丙○○○於警詢、甲○○於本院審理時及證人即被害人甲○○之弟乙○○於本院審理時證述明確，並有卷存監視錄影系統翻拍照片14幀、證人甲○○遭竊車輛照片7幀為證，本件事證明確，被告犯行應可認定。
㈡證人甲○○、乙○○於本院審理時均證述：「（發覺失竊妳
總共失竊多少錢？）只有零錢，不是我放的，掉了多少我不知道，錢是我的男朋友放的，他也不知道放了多少。」、「（是否知道掉了多少錢？）不知道，錢不是我放的。」等語（見本院97年12月11日審判筆錄），由上可知，證人二人均僅知有零錢遭竊，但對於遭竊之金額則無從確定，而本件被告自警詢、偵查及本院理時均一再辯稱僅有36元，本件既無證據可證明被告竊取金額超過36元，故被告所辯自難認為虛偽，基於罪疑有利於被告原則，本院認被告就上開犯罪事實一之㈡所竊得之金額為36元。
二、論罪科刑：㈠本件證人甲○○、乙○○固於本院審理時，均證述上開自小
客車前左右車門鑰匙孔有遭破壞乙事，惟證人甲○○案發當時並未在場，業據證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院97年12月11日審判筆錄），而證人乙○○於本院審理時證述：聽到車子警報器響時，見到被告是在車內，看到伊出來就跑掉等語（見本院97年12月11日審判筆錄），足見證人乙○○亦未目擊被告破壞車門鑰匙孔之事，加以本件並未查獲有關被告持用破壞之工具，基於罪疑有利於被告原則，尚難認有起訴書所載被告持不詳之器物，先行破壞陳瑜琄所使用之上開自小客車左、右前車門鑰匙孔之事實。故本件起訴書犯罪事實雖為上開被告持用不詳器物破壞鑰匙孔之記載（論罪法條認被告係刑法第320條第1項之竊盜罪），尚難認定被告所犯係刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，㈡核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈢累犯：被告有受徒刑執行完畢之前科，已如上開所述並有卷
存臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。
㈣數罪併罰：被告所犯上開二罪間，犯意各別，應予分論併罰。
㈤本院審酌被告有多竊盜前科，有卷存臺灣高等法院被告前案
紀錄表可查，足見其素行非佳，其國中畢業，有警卷受詢問人資料欄可稽，智識程度非高，又被告00年00月00日出生，正值青壯，不思以己力獲財物，竟圖不勞而獲，而以竊盜方式為之，且毫不尊重他人財產權，自應受相當之刑事非難，惟念其犯後坦承犯行態度良好及被害人所受之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○於97年8月25日11時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號前，持不詳之器物，先行破壞陳瑜琄所使用之車牌號碼00-0000號自小客車左、右前車門鑰匙孔，認被告此部分另犯刑法第354條之毀損罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號、30年度上字第
816號判例可供參酌。況刑事訴訟法第161條已於91年2月
8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、公訴意旨認被告有上開毀損罪之犯行，無非係以證人甲○○、乙○○警詢之陳述及卷存照片等證據為證，惟訊據被告堅決否認有何毀損之犯行，辯稱：我沒有破壞鑰匙孔，我去的時候車門沒有關，我就進去偷，坐上去之後警報器才響等語。
四、經查，本件證人甲○○、乙○○均未目擊被告破壞車門鑰匙孔之事，且本件亦未查獲有關被告持用破壞之工具，已如上開貳之二之㈠所述，基於罪疑有利於被告原則，尚難遽為認定證人甲○○使用之上開自小客車鑰匙孔，係被告所破壞。雖本件證人甲○○於本院證述防盜鎖有人撬車門鎖鑰匙孔就會叫，伊從前案發前一天傍晚停車到隔天去上班，都沒有聽到警報器響等語，然此段時間有一大半時間係人類正常睡眠時間，於熟睡狀態未聽聞警報器響，亦屬常情，自難以此即遽為被告不利之認定。此外，復查無其他證據可資證明被告持用何種工具去撬開自小客車鑰匙孔。揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第284條之1、第301條第1項，刑法第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國97年12月18日
刑事第一庭法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月18日
書記 官卓春成 本件論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。