裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第501號刑事判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第501號上訴人即被告甲○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第26
9號中華民國95年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20662號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國89年間，因重利案件經本院判處有期徒刑5月確定，於89年12月13日執行完畢。竟仍不知警惕，復基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及在公眾得出入之場所賭博之概括犯意，先於94年3月4日，向不知情之乙○○以每月租金新臺幣（下同）8,500元之代價，轉租高雄市○○區○○○街○○○號5樓A室之房屋，提供作為公眾得出入之賭博場所，並自94年3月4日起至同年4月8日晚間8時許止，在上開處所內，雇用具有共同意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所犯意聯絡之 林俊宏 （原審另案判決有期徒刑3月確定）負責替賭客買食物、打掃及跑腿等工作，甲○○則以撲克牌俗稱「梭哈」之玩法（即賭客每人先行下注100元並獲發牌1張後，每人每次隨機輪發1張牌，由已出現牌面之組合、花色、數字最高者，在不限制押注範圍呼牌下注，其餘之人則視自己牌面決定是否跟進或退出，如4輪均參加者即有
5張牌，之後視賭客手中5張牌面之組合、花色大小，而決定輸贏方式），聚集丙○○、 黃再其 、 陳順國 等不特定之人賭博財物，甲○○則按賭客贏取賭金每10,000元收取300元（即3%）抽頭金牟利。嗣於94年4月8日晚間8時許，丙○○在上開屋內，因懷疑遭詐賭而與在場賭博之黃再其、陳順國發生爭執，經黃再其、 陳國順 報警後，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人丙○○、 蔡子建 、林俊宏、黃再其、陳順國等人於偵查中業經具結之證詞，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明上開陳述有顯不可信之情況，依上說明，應得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。
1、本件卷附之房屋租賃契約書1份、現場照片8張（見警卷98-103頁）等，固均屬書面之傳聞證據，然本件檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依同第159條之5第1項規定，自得為證據。
2、本件證人丙○○、蔡子建、林俊宏、黃再其、陳順國、 胡明福 、 王春田 、乙○○等人於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之陳述自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○否認上揭賭博犯行，辯稱：賭局是一些朋友去那裡一起泡茶後在玩，伊未參與賭博，亦未主持賭局抽頭，是贏錢的人拿錢出來買食物、飲料云云。然查被告甲○○確於上開時、地，提供上開房屋而以「梭哈」賭局與其他賭客賭博財物等事實，業據證人丙○○、蔡子建、林俊宏、黃再其、陳順國等人於警詢、偵查，證人胡明福、王春田、乙○○等人於警詢陳述明確，又被告係按賭客贏取賭金每10,000元收取300元（即3%）抽頭金一節，亦據證人黃再其、王春田陳述在卷（見警卷第58、71頁），核與被告前於原審所供述：「1萬元抽2、3百元」（見原審卷第87頁）大致相符，是證人丙○○嗣於本院所證述「被告未抽頭」云云（見本院卷第38頁），純屬迴護之詞，又被告於原審審判時對於被訴犯罪事實均已坦承在卷，卻於上訴後改辯上情，自非可採；另證人丙○○於本院所證述：「被告未叫伊去賭博」等語（見本院卷第38頁），已與其前於偵查中具結所證：
「賭場是 阿強 （即被告甲○○）主持的，因為是阿強打電話叫我去玩」（見偵卷第52頁）未合，且與其他賭客陳述不符，自無從採信。此外，復有房屋租賃契約書1份（見警卷第98-99頁）、現場相片8幀（見警卷第100-103頁）在卷可憑，本件事證明確，被告上揭賭博犯行，均堪認定。至於證人乙○○轉租房屋給被告，其未與被告一起玩梭哈等情，證人於警詢陳述明確（見警卷第85頁），則被告於本院聲請傳訊證人乙○○部分，因乙○○經傳未到庭，且此部分顯然與被告如何以梭哈賭局賭博之待證事實無關，自不再予傳訊，附此敘明。
二、論罪部分：
（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。又被告行為時之上開等罪法定刑之罰金刑部分，係規定：「3000元以下罰金」、「1000元以下罰金」（又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定、提高十倍），另依95年
6月14日修正刑法施行法第1之1條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月
7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，及修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，與修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」比較結果，修正前之上開罰金刑規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前上開罰金刑規定，適用於各該罪之罰金刑。
（二）被告甲○○與原審另案被告林俊宏，就供給賭博場所及聚眾賭博之行為，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○多次供給賭博場所、聚眾賭博、賭博之行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，應各依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。另被告甲○○於每次招攬不特定人至上開處所賭博之行為中，係以一行為同時觸犯供給賭博場所及聚眾賭博二罪，屬想像競合犯，應從情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷，公訴人認係屬牽連犯，尚有未洽，附此敘明；又被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條牽連犯、第56條連續犯之規定。本件被告所犯上開意圖營利聚眾賭博罪與在公眾得出入之場所賭博罪間，有方法目的之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯、連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，均應適用行為時之法律，即從一重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（三）被告甲○○前因重利案件，經臺灣高等法院高雄分院以88年度上訴字第1601號判處有期徒刑5月確定，嗣於89年12月13日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，並依法遞加之。
三、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用刑法第28條、第266條第1項前段、第268條第1項前段、後段、第55條、修正前刑法第56條、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，並審酌刑法賭博罪章係以賭博乃憑偶然之事實，互爭勝負，以決定財物之得喪，足以啟僥倖之心，使人沈迷忘返，非僅廢時失業，抑且助長投機之風，更有傾家蕩產，鋌而走險之虞，其有礙健全社會生活及治安秩序之處，被告甲○○為謀不法利益，僱請林俊宏，並提供場所聚眾賭博及參與賭博，助長社會僥倖歪風，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以300元折算一日（按被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準）。
四、經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當（本件原審判決後，上開刑法等規定已有修正、刪除，原判決雖未及比較適用法律，然對判決結果顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，最高法院95台上字第3934號判決意旨足參）。被告仍執前詞提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原審同案被告丙○○所犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪部分，業經原審判決確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年11月7日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年11月7日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。