臺灣臺中地方法院100年度易字第3821號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年易字第3821號刑事判決

裁判日期：民國101年01月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第3821號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊莉蓁上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(100年度毒偵字第3571號)，本院判決如下：
主文楊莉蓁施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、楊莉蓁前於民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月12日執行完畢釋放；同年又因施用毒品案件，再經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月7日執行完畢釋放，並由同署檢察官以88年度毒偵緝字第153號為不起訴處分確定。猶未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於100年6月29日上午6時43分至7時許之間為警採尿回溯前96小時內之某時，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於100年6月29日凌晨1時許，因警持臺灣士林地方法院核發之搜索票前往臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號執行搜索時，其亦在場，而經警方帶回詢問，並於100年6月29日上午6時43分至7時許之間製作詢問筆錄時，經徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
(一)本案被告楊莉蓁所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，屬刑事訴訟法第376條第1款所列之罪，依同法第284條之1規定，第一審得由法官獨任進行審判程序，合先敘明。
(二)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質(例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說(載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15至18頁)，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關(團體)實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關(團體)亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力(法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照)。從而，本案查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司實施尿液鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有吸食甲基安非他命，伊有心律不整、充血性心臟衰竭之疾病，固定在服藥，不能吸食甲基安非他命，查獲地址是伊男友的朋友 賴蔡德 所承租，伊和男友因為沒有地方住，100年1、2月間賴蔡德提供一房間讓我們住，一開始伊不曾看過賴蔡德有在施用甲基安非他命，過完100年農曆年後，發現很多人在該處施用甲基安非他命，伊都待在房間裡，他們都是在客廳、廚房、另一個房間吸食甲基安非他命，但房間和客廳只有用木板隔間，沒有隔死，上面是相通的，而且該處夏天會開冷氣，屬於密閉的空間，伊因此吸食到甲基安非他命，尿液才會有陽性反應。因為當時伊還沒找到別的地方可以住，才一直住在那裡云云。經查：
(一)被告於100年6月29日上午6時43分至7時許之間製作警詢筆錄時，在臺北市政府警察局北投分局偵查隊所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜儀(GC/MS)確認檢驗結果，安非他命濃度係5160ng/mL、甲基安非他命濃度為47020ng/mL，而確檢出有安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽。又送驗之尿液為被告所排放並封緘等情，亦據被告於警詢時供明在卷。
(二)按一般人如未施用毒品，其尿液中自無從檢測出有何毒品之陽性反應，此為眾所周知之情形。次按毒品施用後於尿液中可檢出其代謝物之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，安非他命一般可檢出之時間為施用後1至4天，服用安非他命後24小時內約有服用量之30％以原態排泄於尿液中，甲基安非他命服用後24小時內約有服用量之70％排泄於尿液中，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文可資參照；而尿液中是否含有甲基安非他命或安非他命反應，經以氣相層析質譜儀(GC/MS)分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列之濃度時，即可認定安非他命類之藥物存在：㈠安非他命：500ng/mL；㈡甲基安非他命：500ng/mL，且就尿液檢體中甲基安非他命之濃度高於500ng/mL時，其代謝物安非他命之濃度亦應同時等於或高於100ng/mL，方可判定為甲基安非他命陽性反應，此觀卷附前開尿液檢驗報告之說明甚詳，另行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函文可併參照。而被告於上揭時、地為警採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司確認檢驗結果，確檢出有安非他命、甲基安非他命陽性反應，且濃度數值遠高於該確認結果報告之閾值濃度，有如前述。則以被告係於100年6月29日上午6時43分至7時許之間製作警詢筆錄時為警採尿送驗，堪認被告於為警採尿前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，灼然至明。
(三)又依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日83北總內字第02059號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法(EIA,enzymeimmunoassay)、薄層色層分析法(TLC,thinlayerchromatography)和放射免疫分析法(RIA,radioimmunoassay)。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應(crossr-eaction)，可在尿液測試中產生偽陽性(falsepositive)之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀GC/MS(GasChromatograp
hyMassSpectrophotometer)，此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量。」之專業意見，顯見臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司既係以精密之氣相層析質譜儀為確認，是其鑑定方法依上揭臺北榮民總醫院函所示，自較精確，可排除偽陽性之可能。被告前開尿液既經以氣相層析質譜儀複驗，且本案復無其他證據顯示被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，其前開尿液檢驗結果之正確性應足以確認。
(四)本案被告雖以上揭情詞置辯，並提出澄清綜合醫院中港分院診斷證明書1紙(見本院卷第18頁)資為憑證。惟按於吸食煙毒及甲基安非他命者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排出之氣體(即俗稱二手煙)，能否在尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應，文獻上尚無此類研究報告，然按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應；又自行施用甲基安非他命或與施用甲基安非他命者同處一室而吸入二手煙所致，目前並無相關文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者，此有法務部調查局第六處82年8月6日(82)技一字第4153號、行政院衛生署管制藥品管理局97年11月11日管檢字第0970011146號、97年8月6日管檢字第0970007600號、96年4月20日管檢字第0960003946號函等函示可查。足見因吸食二手煙導致尿液檢出甲基安非他命反應之可能性極低，僅行為人於施用者長時間連續施用時，與其長時間共處且直接相向，始有因吸入夠量甲基安非他命致尿液有甲基安非他命陽性反應之可能性，而吸入夠量二手甲基安非他命對身體所生作用，與直接施用甲基安非他命者，並無差異，行為人當無不知已吸入夠量甲基安非他命之理，則因吸入夠量二手甲基安非他命而致得由其尿液中檢出甲基安非他命反應者，應有藉機施用甲基安非他命之故意，否則豈會與施用甲基安非他命者長時間共處且直接相向，以吸入夠量二手煙之理。而依被告前揭所辯，其與其他施用毒品甲基安非他命者既非同處一室，之間應有相當之距離，按理燒烤甲基安非他命煙氣早已飛逸四散，其間或有部分煙氣因空氣流通，而藉由二手煙方式吸入被告體內，其尿液中其量值、濃度應甚稀微，然上揭自被告尿液檢體所檢驗確認之甲基安非他命濃度數值，遠高於該確認結果報告之閾值濃度，苟非被告故意大量吸入燃燒安非他命之氣體，應不致於在尿液代謝呈現如上述濃度之甲基安非他命陽性反應，是被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。況縱信被告前揭所辯屬實，然行為人施用毒品之犯行，其主觀犯意不以直接故意為限，倘係基於不確定故意而為之，仍該當於該條之構成要件，此觀之毒品危害防制條例第10條第2項之規定即明，而被告前有施用毒品前科，曾經本院裁定送觀察、勒戒執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，且依其於本院審理時所述，其居住上址後，100年農曆年後即發現很多人在該處施用甲基安非他命，其因時常聞到甲基安非他命，因此有睡不著覺，呼吸困難等情形(見本院卷第16頁背面)，被告並非不經世事之人，其主觀上已知在上開處所吸食甲基安非他命之人眾多，且吸食甲基安非他命氣體對其身體健康有害，竟猶在該處居住數月而不搬離，直至為警查獲，其因此吸食甲基安非他命，顯亦不違背其本意，致其尿液中檢出甲基安非他命陽性反應，其亦具有藉機施用甲基安非他命毒品之不確定故意甚明，自無從解免其施用第二級毒品主觀犯意之成立，被告前揭所辯，尚不足據以為其有利之判斷，附此敘明。
(五)綜上所述，被告確有於100年6月29日上午6時43分至7時許之間為警採尿回溯前96小時內之某時，在上揭地址，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，應堪認定。按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰(最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照)。查被告前於88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月12日執行完畢釋放；同年又因施用毒品案件，再經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月7日執行完畢釋放，已如前述，是本案被告第3犯施用毒品犯行，雖係發生於前述初犯觀察、勒戒執行完畢釋放日5年後，惟因上開第2次犯施用毒品係在初犯觀察、勒戒執行完畢後5年內，揆諸前開說明，公訴人就被告本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告楊莉蓁所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前經觀察、勒戒之執行，仍未知警惕，猶因施用甲基安非他命再犯本罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善
體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害、犯罪後事證明確仍矢口否認，態度非佳等一切情狀，核情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、應適用之法律：依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中華民國101年1月12日
刑事第十七庭法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國101年1月12日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。