裁判字號：高雄高等行政法院90年訴字第1478號判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：有關核發證明事務
高雄高等行政法院判決九十年度訴字第一四七七號
原告 林孫恨
甲○○ 彭秋任 張素梅 張凱裕 林文卿 蔡汶欽 蔡桔龍 林苗成 右一人訴訟代理人 顏秀蓮 原告 金玉美 右十人訴訟代理人 利美利 律師
薛西全 律師右一人複代理人 吳小燕 律師
郭季榮 律師被告嘉義市政府代表人乙○○代理市訴訟代理人 張國鎮
楊美麗 右當事人間因有關核發證明事務事件，原告依序不服經濟部九十年四月十九日經（九○）訴字第○九○○六三○七六○○號、九十年五月二十一日經（九○）訴字第○九○○六三一○七六○號、九十年四月二十日經（九○）訴字第○九○○六三○七六二○號、九十年四月十九日經（九○）訴字第○九○○六三○七六一○號、九十年四月二十六日經（九○）訴字第○九○○六三○七九六○號、九十年四月十九日經（九○）訴字第○九○○六三○七五九○號、九十年四月十八日經（九○）訴字第○九○○六三○七五八○號、九十年四月十九日經（九○）訴字第○九○○六三○七五七○號、九十年四月二十六日訴字第○九○○六三○七八五○號、九十年四月十八日經（九○）訴字第○九○○六三○七六三○號訴願決定，合併提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文訴願決定及原處分關於原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美部分均撤銷。
被告對於原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美中華民國八十九年九月三十日申請核發固定攤販營業登記許可證事件，應依本判決之法律見解對於原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美作成決定。
原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美其餘之訴駁回。
原告林苗成之訴駁回。
訴訟費用由原告林苗成負擔十分之一，餘由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告分別於民國（下同）八十九年九月三十日檢具攤販營業登記許可證申請書及相關證明文件，向被告申請核發位於嘉義市○○路如附表所示地點之固定攤販許可證，經被告審核以嘉義郵局（下稱郵局，坐落嘉義市○○路○○○號）、嘉義市第三信用合作社（下稱三信，坐落嘉義市○○路○○○號）及財團法人中華基督教嘉義浸信會（下稱教會，坐落嘉義市○○路○○○號）對攤販妨礙出入通道有意見等理由，於八十九年十月三十日以八九府建市字第八二九一九號函為攤販許可證暫不予核發、原件退還之處分。原告不服，提起訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，請求被告核發攤販許可證予原告。
（二）被告聲明求為判決：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）查台灣省攤販管理規則第四條第二項規定，應僅是關於攤位範圍之規劃，此與攤販許可證之核發尚屬不同層面，被告以此拒絕核發攤販許可證，實已有不相關因素連結之違法，且即令上開規定得予限制攤位之範圍之規劃，然依該規定所示所謂「實際需要」、「必要時」及「設置基準」分別所指為何？被告均未予明確表示，實亦有違明確性原則，況查「文化路」一直均為被告公告許可設攤營業之路段，被告以上開規定為據拒發攤販許可證，實已有行政行為相互嚴重矛盾之違法。
（二）再查，依台灣省攤販管理規則第七條之規定，亦可知依上開管理規則之規定在當地設籍六個月以上，並符合上開規定任一者即已符合申請攤販許可證之資格，然被告不僅要求原告應具備上開所有資格要件，且亦恣意增加上開規則中所未規定之要件即「五、無妨害出入通道：簽章」，然卻未明示上開所謂無妨害出入通道所指為何，需要由何人簽章始具有效力，而僅以原告未具備上開要件，且在協調會議上又不妥協溝通，態度傲慢，莫此為甚云云為由，拒絕原告之申請，核被告之行為除已有違行政明確原則外，且亦以與核發許可證無相關因素，例如原告等協調會上之態度為連結致造成原告等生計陷入困境之莫大損害，而有違比例原則，再查由被告在七十八年間所為之限制，嗣又已以七八府建字第五六五二九號函文表示：「其攤販營業許可證核發，按台灣省攤販管理規則，並無須附商家住戶同意書之規定。」以觀，姑不論被告此次要求之「無妨害出入通道」與「商家住戶同意書」是否指同一限制，然被告既已明知，除依台灣省攤販管理規則第七條所規定之限制外，其餘並無限制，則被告如今卻又加上「無妨礙出入通道」之限制，實已有相互矛盾並牴觸台灣省攤販管理規則之違法。
（三）另台灣省攤販管理規則第十二條第九項固有規範攤販不得有妨害衛生、交通、公共秩序、製造噪音及違規之行為，然此乃規範已經許可經營攤販之行為，而與攤販許可證之核發並無關連，再者被告所謂「有妨害市容、交通」或「妨害衛生、交通、公共秩序、製造噪音」其實際妨害程度如何，又其經現場會勘之結果又為如何，均未見被告具體說明，其行為有違明確性原則。
（四）被告行為亦有違行政程序法第八條規定之誠實信賴原則。原告等多自六十八年即經由警局行政課依公告地段許可設攤登記核發攤販執照，七十五年時台灣省政府依據台灣省攤販管理規則改由市政府建設局市場管理課核發固定攤販營業許可證，凍省後中央主管機關始改為經濟部，然台灣省攤販管理規則已行之有多年，其有關攤販許可證之申請資格，原告亦遵循多年，同時並均在被告所公告之設攤地點擺攤多年，被告此次以臺灣省攤販管理規則未規定之限制拒絕核發原告之許可證，實已有侵害原告等對上開行政規則行之多年合理信賴之利益，被告倘無舉證有特殊情事變更，不再發予許可證，應不得率爾即駁回原告生存權之攤販許可證之申請，以保護原告之信賴利益；況此限制未臻明確，亦使原告等將無所適從，此亦有違法治國應有之原則。至於被告稱原告等未依台灣省攤販管理規則第九條第二項之規定於有效期間滿一個月重新提起申請，是原告等已成為被告「路障與違規攤販取締小組」取締對象，且原告等應屬新案申請，而非再次依法申請換發云云，則均不實在，蓋原告金玉美等共八人之攤販許可證有效期間大都至八十七年九月份，其之所以未再申請換發，係因被告表示要造街，要求原告先不要申請，造街完成後再重新核發已如前述，至於原告林苗成原許可證於八十年到期，原告林苗成有申請換發，但被告未再核發（未准核亦未退件），放置四年，八十四年時亦有請民意代表去查，當時其他同批申請之攤販共二百多人，均皆允准，但原告林苗成未准，未准之原因經被告表示係因原告林苗成之資料遺失，於是要求原告林苗成重新申請，原告林苗成也重新申請，惟被告亦未表明核准與否，期間原告林苗成均未曾中斷與被告協調，直至八十七年被告表示要造街，另原告蔡桔龍之原許可證則是到八十四年到期，屆期前曾申請，但亦遭被告吃案，由上述可知原告等均為合法領有證照之攤販業者，被告之辯解無異為模糊本件事實焦點，有欺罔不實之事實。
（五）被告對文化路整條街攤販許可證之申請均不准核發，亦已悖公告許可設置攤販之意旨，被告有濫權之虞；而被告主張對於原告攤販妨害出入通道部分，與附近商家開會協調，始終無法獲得附近商家之認同等語，駁回原告等之請求，然查，於協調會上，郵局人員僅表示只要不妨礙其提款機之使用，營業時間留通道即同意設攤，另三信人員亦僅表示設攤即要收取租金，可知郵局及三信對出入通道，實無意見，此有協調會錄音帶可稽，其中只有教會有意見，但被告卻就此整條街都不准核發許可證，其處分違法甚明，應予撤銷。又，教會設在嘉義市○○路○○號、郵局設在文化路一三四號及三信設在文化路八十五號，今原告林孫恨申請擺攤地點係於文化路八十五號前，於三信前，依前所述，三信未有意見，即已符被告之要求，認被告即應准許原告之申請。
（六）被告以影響市容、交通等理由拒絕核准原告等之攤販許可證後，卻又以為發展文化路為觀光夜市而召開協調會，按該文化路路段既要發展為觀光夜市，且又擬禁止車輛進入，基此以觀被告以影響市容、交通等因素未核准原告等攤販許可，實已有理由矛盾之違法，且由此益徵被告行為之恣意與濫權，實已嚴重違法。
乙、被告主張之理由：
（一）按「申請攤販許可證者，應在當地設籍六個月以上，並符合下列規定之一者為限：一、政府列冊之低收入戶。二、經發證或登記有案目前仍從事攤販業者。
三、領有身心殘障手冊之身心障礙者。四、經村里長證明無固定職業收入，家庭賴其生活者。前項所稱當地係受理申請之省轄市或鄉（鎮、市）主管機關所轄行政區域而言。」「經營攤販業者，應經主管機關許可，取得攤販許可證，並應加入攤販協會為會員後，始得營業。在未依規定成立攤販協會之地區，主管機關應輔導其成立攤販協會。」「申請攤販許可證，應填具申請書，並檢附有關證明文件，送該管省轄市或鄉（鎮、市）主管機關核辦。前項攤販許可證分為固定與流動二種，有效期間均為三年，期間欲繼續營業，應於屆滿前一個月重新提出申請。第一項攤販許可證一戶得申請一證。」為臺灣省攤販管理規則七條、第八條及第九條定有明文。由前開法條內容得知，攤販許可證之核發，係採許可制，屬於該管省市或鄉（鎮、市）主管機關之職權。查本件原告於八十九年九月三十日檢具攤販營業登記許可證申請書及相關證明文件，向被告申請核發位於嘉義市○○路郵局左側設攤之固定攤販許可證，經被告審核，認原告所提攤販營業登記許可證申請書內應檢附書件第五項無妨害出入通道部分，原告並未具備，經開會協調郵局、三信及教會等，均對妨礙出入通道有意見，故被告依法裁量，為暫不予核發原告攤販許可證之處分，按前所述，應認於法無違。
（二）又，原告自七十八年元月起未再向被告申請換發「固定攤販許可證」，依前揭規則第九條第二項規定：「前項攤販許可證分為固定與流動二種，有效期間均為三年，期間欲繼續營業，應於屆滿前一個月重新提出申請」。準此而論，原告未提出申請即喪失權利，係流動攤販，為被告「路障與違規攤販取締小組」所取締的對象，業經被告訴願答辯書辯明在案；另原告未提出歷年來核准之攤販許可證資料，則原告於八十九年九月三十日申請核發攤販許可證，應屬於新案申請，要非原告所稱「再次依法請領換證」。再者，原告雖主張其已符合攤販許可證請領規定云云。惟查，前揭規則第七條第一項係就攤販許可證申請人之主觀要件，即申請資格所為之規定，而攤販許可證之核發，係採許可制，其核發攤販許可證與否，主管機關除審核申請人是否已具備前揭申請資格外，仍須衡酌客觀條件而定，如有無「妨害市容、交通」或「妨害衛生、交通、公共秩序、製造噪音」等，此應為當然之解釋。故被告既為攤販之規劃、登記、發證及管理事項之地方主管機關，其經過現場會勘，並召開協調會後，基於管理及整頓該市○○○路重要路段之交通，及保障該路段機關、法人、團體如郵局、教會、三信等正常業務運作，以及公眾、住（店）家通行之權益，所為否准原告攤販許可證之申請，並無不合。
（三）原告之申請，其性質並非換證，依前開法條內容，性質屬重新申請發證，許可證有效期間依法為三年，三年過後若欲繼續營業，應於期間屆滿前一個月重新申請，既為重新申請，被告自得依職權衡量重新申請時之客觀情況，裁量是否發予許可證，應不受前曾發證行為之拘束，況本件係臨時設攤路段，本件道路原係欲供人通行，非專供設攤使用，依臺灣攤販管理規則第六條規定，臨時設攤路段，主管機關認為因為環境變遷、妨害市容、交通、或其他事項之變遷，得於一個月前公告指定遷離日期，本件既為臨時設攤，被告本有職權依法撤銷許可，今不為發予許可證，依隨時可撤銷許可之情況，應認性屬相等，依法被告之處分乃於職權範圍內所作決定，應無違法之虞。
（四）再者，被告要求原告於申請許可證之申請書內檢附書件第五項所列之「無妨害出入通道」，係指業者申請攤販許可證時，應於申請書加註無妨害出入通道並經店家確認者而言，蓋都市○○道路之開闢使住民行的便利，地方政府規劃作開放設攤路段，是一種行政權宜措施，攤位劃設自應兼顧商（店）家之出入通道，不能漫無標準的擺設攤位，以免影響人民行的權利，本件被○○○區○○○設○道路地段共有六處，係臨時設攤性質，被告並無規定證明文件格式及出入通道之標準尺寸，如將來因環境變遷，有妨害市容，交通或其他事由必須遷移者，被告依台灣省攤販管理規則第六條規定公告遷移，以保人民行的權利，於法應無違誤，本件被告初核原告所提出之申請書，其並未「有無妨害出入通道」字樣，因文化路攤販問題存在已久，造成嚴重爭執，發函邀集郵局、教會、三信及三家前路段攤販代表、民意代表、相關課室人員，經多次協調會及決議，郵政總局代表對妨礙出入通道仍有意見，被告乃基此定有妨害交通流暢及安全不予核發攤販許可證，亦於法無違。今為平衡設攤地段之機關法人團體或住（店）家與攤販業者雙方權益，被告駁回原告之申請，尚屬合理，而原告提出被告七八府建市字第五六五二九號函文所示：「無須附商店住戶同意書之規定。」乙節，被告核該文件中並未列有上開之限制，尚難執為本件應准核發攤販許可證之論據。
（五）原告稱被告表示要造街，要求原告先不要申請攤販證乙節，經查造街計劃由地方政府申報地點，再由中央評估可行性，期間並無影響地區經濟行為及各項行政運作，其所指要求原告先不要申請攤販許可證乙節顯係虛偽。再者中央對文化路造街計劃的評估是不可行，原因即是攤販佔據道路，無法有效強制取締，阻力重重。後因嘉義市議會提案要求被告管制文化路交通，乃有成立觀光夜市協會管理委員會（成員包括里長、機關團體、店家、攤販等）以管理文化路路段環境整潔及交通秩序之維持，而原告所指被告在以影響市容交通等理由，拒絕核發攤販許可證，卻要發展觀光夜市，實有矛盾違法乙節，按觀光夜市設置之要件包括：劃定特區、定點、定時管理，繳納營業稅及場地使用費，具有地方特色產品展示場等，其設置即是要管理該地區之混亂狀況，故設置觀光夜市與攤販許可證之申請並無關連。
（六）衡諸前開說明，被告原本即得基於交通流暢及安全之考量，依職權裁量是否核發攤販許可證，則其否准核發攤販許可證亦無違背中央法規標準法及行政程序法相關規定，原告所訴核無足採。
理由
一、按行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。行政訴訟法第二百零一條定有明文。而所謂裁量濫用，係指行政裁量權之行使，發生牴觸法律授權目的、漏為審酌應加斟酌之觀點、摻雜與事件無關之因素或動機、或違反一般之法律原則等情事，因其屬權力行使之失誤或濫用，故構成違法。亦即行政機關對於非羈束性之行政事項，得依其職權衡諸客觀之情事裁量為之，行政機關於裁量性行政事項，其所受法律之羈束較羈束性行政事項程度低，且司法監督其執行職務多係合法與否，未及其允當性，然於現今，國家行政事務日趨複雜及大量，且涉專業性之事項，而法律多為抽象及概括之規定，無法及時應付行政事務複雜多量之情況，為求達行政事務處理之經濟及迅速目的，並基於行政事務之專門性質，不可避免須賦予行政機關處理行政事務之裁量權，基此，為求使行政機關能有效率處理行政事務，並尊重行政機關之專業，對於行政機關裁量權之行使，司法機關原則上不予審查，但就裁量性事項之行政處分作成之合法性則予以審查；而裁量性事項之合法性範圍，非僅止於有無違反現行明定之法令，亦包含違反一般法律原則及有無濫用權力之情形。
且依行政程序法第六條規定，「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」，就此之「平等原則」規定，其內容並包含了「不當聯結禁止原則」，即行政機關為行政行為時，倘要求人民為對待給付或實現處分所附之附款，與行政目的不相關連者，則禁止為之，故行政機關之裁量性行政行為有違不當聯結禁止原則，應認有違平等原則；又行政行為，有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，行政程序法第七條第二款定有明文，此即所謂比例原則中之必要性原則，故行政機關之裁量性行政行為有違不當聯結禁止原則或必要性原則時，均屬有裁量濫用情況，行政法院即得審查撤銷之。
二、本件原告於八十九年九月三十日檢具攤販營業登記許可證申請書及相關證明文件，向被告申請核發位於嘉義市○○路如附表所示地點之固定攤販營業登記許可證，經被告審核以原告未取得所擺設位置後方之郵局或三信或教會對「無妨害出入通道」部分簽章之攤販營業登記許可證申請書，且經協調郵局、三信及教會均對無妨害出入通道有意見，故被告乃為攤販許可證暫不予核發，並將原件退還之處分等情，已經兩造分別陳明在卷，並有被告八十九年十月三十日以八九府建市字第八二九一九號函附卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟無非以被告以臺灣省攤販管理規則未規定之限制，拒絕核發原告之許可證，其已侵害原告等對上開行政規則行之多年合理信賴之利益；而被告所稱妨害市容交通，更不可僅以商家不同意即認原告設攤有此情況，形成就文化路整條街攤販許可證之申請均不准核發，亦已悖公告許可設置攤販之意旨，應認被告有濫權之違法等語，資為爭執。
爰分述如下：
（一）按「申請攤販許可證者，應在當地設籍六個月以上，並符合下列規定之一者為限：一、政府列冊之低收入戶。二、經發證或登記有案目前仍從事攤販業者。
三、領有身心殘障手冊之身心障礙者。四、經村里長證明無固定職業收入，家庭賴其生活者。前項所稱當地係受理申請之省轄市或鄉（鎮、市）主管機關所轄行政區域而言。」「經營攤販業者，應經主管機關許可，取得攤販許可證，並應加入攤販協會為會員後，始得營業。在未依規定成立攤販協會之地區，主管機關應輔導其成立攤販協會。」「申請攤販許可證，應填具申請書，並檢附有關證明文件，送該管省轄市或鄉（鎮、市）主管機關核辦。前項攤販許可證分為固定與流動二種，有效期間均為三年，期間欲繼續營業，應於屆滿前一個月重新提出申請。第一項攤販許可證一戶得申請一證。」「現有之公、民有市場攤（舖）位，應儘量容納攤販，如市場攤販不敷時，主管機關應會同有關機關指定攤販臨時集中區（段）及營業時間，發證管理。前項攤販臨○○○區○段）應視實際需要規劃攤位範圍、必要時得訂定攤販設施基準。」為現行臺灣省攤販管理規則七條、第八條、第九條及第四條第一、二項所明定。查此規則係經濟部為統一管理攤販、維持社會秩序、維護環境安全、並衡平設攤販賣人民之利益所訂，核其內容為管理攤販所必要，且無不合理剝奪或限制人民之權利，並為台灣省各縣市作為攤販管理之依據，爰予援用，以審查本件原處分是否適法，合先敘明。
（二）又按在不屬法律保留範圍之事項，行政機關以其自己之責任，推行各項公共政策，本有相當之自由，且無須以法律明文授權為依據，此即所謂之行政自由性（ 吳庚 著行政法之理論與實用修訂六版第一二六頁參照）。依前述臺灣省攤販管理規則第四條第一項規定，於市場攤販不敷時，主管機關應會同有關機關指定攤販臨時集中區（段）及營業時間，此攤販臨時集中區（段）及營業時間之指定，性質上即屬行政機關推行各項公共政策，屬行政自由之範圍。查系爭嘉義市○○路（自中正路起至垂楊路口止）係依被告頒訂之嘉義市管理攤販實施細則第七條第一款規定暫准設攤街路，而其設攤時間，依同條及同細則第十六條規定為下午五時半至十二時之夜市；被告本於其行政自由，既指定嘉義市○○路為攤販臨時集中區（段），並指定暫准設攤之營業時間為下午五時半至十二時之夜市，則依據前述臺灣省攤販管理規則第四條第一項規定，被告是否核發攤販許可證，為攤販之管理，即應受此准許攤販營業範圍及營業時間之限制。本件原告林苗成固曾於七十五年七月間取得如附表所示位置及時間，有效期限自七十五年七月一日起至八十年六月三十日止之固定攤販營業登記許可證，有該固定攤販營業登記許可證附卷可稽；然依七十六年修正及八十八年修正之臺灣省攤販管理規則第九條規定，固定攤販許可證之有效期間為三年，期間欲繼續營業，應於屆滿前一個月重新提出申請；亦即攤販許可證有效期間之限制，故於前所申請之攤販許可證期限屆滿時再為攤販許可證之申請，本質上均為另一新的攤販許可證之申請，主管機關均應就是否符合許可要件為審查，而非許可證之換發；尤其本件原告林苗成前所取得之攤販許可證有效期限既至八十年六月三十日止，則原告林苗成本件於八十九年九月三十日所為之攤販營業登記許可證申請，更為一新之固定攤販營業登記許可證核發之申請，則主管機關即被告自應依據當時之法令規定為是否核發許可證之審查。本件原告林苗成申請核發固定攤販營業登記許可證之嘉義市○○路○○○號教會大門前左側位置，依上述其准許設攤時間為下午五時半至十二時之夜市，然原告林苗成於八十九年九月三十日向被告申請核發上述地點之固定攤販營業登記許可證之營業時間為上午八時至下午五時，有該申請書附原處分卷可稽，則原告林苗成申請核發系爭固定攤販營業登記許可證之營業時間既非被告本於行政自由所指定准許設攤之營業時間，則被告就原告林苗成此固定攤販營業登記許可證之申請予以否准，自無違誤，更與所謂信賴保護原則無涉，原告林苗成以信賴保護原則為指摘，自無可採。
（三）又查，本件原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美等九人，於八十九年九月三十日檢具攤販營業登記許可證申請書及相關證明文件，向被告申請核發位於嘉義市○○路如附表所示地點之固定攤販營業登記許可證，經被告審核以原告未取得所擺設位置後方之郵局或三信或教會對「無妨害出入通道」部分簽章之攤販營業登記許可證申請書，且經協調郵局、三信及教會均對無妨害出入通道有意見，故被告乃為攤販許可證暫不予核發，並將原件退還之處分等情，已如前述；其中證人教會之董事長蘇隆顯曾到庭證稱：教會之立場並不同意攤販在教會前之文化路上設攤，因道路本來即是供行人及車輛通行，目前因體諒攤販已設攤多年，警察也沒辦法，故睜一眼閉一眼，但是教會是不同意攤販在此處設攤，更反對發予攤販許可證等語甚明；另證人嘉義郵局人員 陳源宏 亦證稱：攤販之設置影響郵局顧客進出及周遭環境衛生，故對於攤販營業登記許可證申請書，郵局就「無妨害出入通道」部分全部不同意簽立等語綦詳，並有嘉義郵局九十年十月十九日總00000000－000號函在卷足憑；而三信亦以九十年九月二十五日嘉三信總字第三五七號函陳稱：攤販將該社通行全部阻絕，致該社員工及承租戶員工出入非常不便，希望不再核發攤販證等語，有該函附卷足按；故依郵局、三信及教會上述所表示之意見，其等均不同意在其前方之文化路上准許攤販設置攤位（不僅限於本件之原告）甚明，而關於系爭攤販營業登記許可證申請，申請人首須提出符合規定之攤販營業登記許可證申請書，此申請書應檢附書件第五點所謂「無妨害出入通道」部分，需由該申請人設攤地點後方之商家簽章，申請人若提出符合申請書規定要件之申請書（已經設攤地點後方之商家簽章）及文件後，被告始會派員會勘是否有妨害交通等情況，業經被告陳明在卷，亦即取得設攤地點後方之商家對「無妨害出入通道」簽章之申請書，係被告實際派員勘查是否有妨害交通等事項之先決條件，換言之，若申請人未取得設攤地點後方之商家對「無妨害出入通道」簽章之申請書，被告即不會實際勘查是否會構成妨害交通等是否核發攤販許可證之要件。惟查，依據前述臺灣省攤販管理規則第八條第一項規定，攤販許可證之核發，係採許可證，亦即主管機關就攤販許可證之是否核發具有裁量權，然裁量權之行使仍須符合一般法律原則，否則依首開所述，即會構成裁量濫用之違法。本件原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美等九人申請核發攤販許可證所申請設攤之文化路，既為被告公告暫准設攤之路段，其申請設攤之時間，亦為被告此路段公告准許設攤之夜市營業時間，惟被告於攤販營業登記許可證申請書中規定，申請攤販營業登記許可證者，應取得設攤後方商家簽章同意「無妨害出入通道」，加以依前述攤販許可證是否核發之審查程序結果，將使是否核發攤販許可證，該攤位後方之商家將擁有實際之否決權，亦即若申請人未取得設攤後方商家簽章同意「無妨害出入通道」之申請書，無論其設攤位置實際上是否確實妨害出入通道，被告均不予審查是否確實妨害出入通道，即逕予否准，此乃將應由主管機關行使之許可裁量權，形成實際上係由設攤後方商家行使之情況；惟「攤販臨時集中區（段）應視實際需要規範攤位範圍，必要時得訂定攤販設施基準。」「攤販臨時集中區（段）因環境變遷，有妨害市容、交通或其他事故必須遷移者，主管機關應於一個月前公告指定遷移地區（段）並分別通知攤販業者遷移。」臺灣省攤販管理規則第四條第二項、第六條分別定有明文。足見攤販應設置何地點，該地點是否適於設攤，係屬被告應依職權裁量之事項，而被告將應由其行使之裁量權未為行使，而於攤販營業登記許可證申請書中規定應取得設攤後方商家簽章同意「無妨害出入通道」之要件，而於本件原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美等九人申請核發攤販許可證所申請設攤地點後方郵局、三信及教會又均不會同意簽立「無妨害出入通道」，如此勢必形成被告本於其行政自由之考量所公告暫准設攤之路段，因其他人民之行為，造成實質上不准設攤之效果，則此暫准設攤之公告將無法發生應有效果，然公告設攤或設攤路段之廢止，均有其一定之行政程序，以人民之行為實質上影響公權力之行使及一定行政程序之遵守，自非適法，故被告於攤販營業登記許可證申請書中規定應取得設攤後方商家簽章同意「無妨害出入通道」部分，此裁量事項顯有違反平等原則及比例原則中之不當聯結禁止原則及必要性原則，依首揭所述自構成裁量之濫用。
三、綜上所述，原告林苗成申請核發攤販營業登記許可證之營業時間既非被告許可設攤營業之時間，故被告就其攤販營業登記許可證之申請予以否准，並無違誤，訴願決定予以維持，理由雖有不同，結論尚無二致，原告林苗成起訴求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告核發攤販許可證，為無理由，應予駁回。另原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美等九人部分，被告以其等提出之固定攤販營業登記許可證申請書，未取得所擺設位置後方之郵局或三信或教會對「無妨害出入通道」部分之簽章，且經協調郵局、三信及教會均對無妨害出入通道有意見為由，所為攤販許可證暫不予核發，並將原件退還之原處分既有違平等原則及比例原則，而構成裁量濫用之違法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美九人提起本件訴訟，求為撤銷，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，以期適法；又本件原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美九人申請設攤之文化路係被告暫准設攤之夜市路段，被告以其等未取具所申請擺設位置後方之郵局或三信或教會對「無妨害出入通道」部分簽章之固定攤販營業登記許可證申請書，且又無法協調為由，駁回其等之申請，固有未洽；然關於攤位設置是否妨害出入或交通，係屬被告應依職權裁量之範圍，並「攤販臨時集中區（段）應視實際需要規範攤位範圍，必要時得訂定攤販設施基準。」「攤販臨時集中區（段）因環境變遷，有妨害市容、交通或其他事故必須遷移者，主管機關應於一個月前公告指定遷移地區（段）並分別通知攤販業者遷移。」為臺灣省攤販管理規則第四條第二項、第六條所明定，故原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美九人本件設攤申請是否符合相關規定，自仍應由被告參酌上述臺灣省攤販管理規則第四條第二項、第六條等法令規定，依當地實際情況，為行政裁量之決定，是原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美另請求被告作成核發攤販許可證予原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美九人部分，依行政訴法訟法第二百條第四款規定之意旨，原告林孫恨、甲○○、彭秋任、張素梅、張凱裕、林文卿、蔡汶欽、蔡桔龍、金玉美在請求命被告依照本院判決之法律見解對於各該原告八十九年九月三十日申請核發固定攤販營業登記許可證事件，另作成決定部分，為有理由，其餘部分，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法一百九十五條第一項後段、第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十年十二月十二日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官呂佳徵法官楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十年十二月十二日
法院書記官藍亮仁附表：
┌───┬───────────────┬────────────┐│原告│申請擺攤地點│申請營業時間│├───┼───────────────┼────────────┤│林孫恨│嘉義市○○路○○○號前│下午五點半至晚間十二點│├───┼───────────────┼────────────┤│林苗成│嘉義市○○路○○號教會大門前左│上午八點至下午五點│││側││├───┼───────────────┼────────────┤│蔡桔龍│嘉義市○○路一三四之一號左前│下午五點半至晚間十二點│├───┼───────────────┼────────────┤│林文卿│嘉義市○○路郵局前左側│下午五點半至晚間十二點│├───┼───────────────┼────────────┤│甲○○│嘉義市○○路○○號三信右側│下午五點半至晚間十二點│├───┼───────────────┼────────────┤│蔡汶欽│嘉義市○○路○○號教會大門左側│下午五點半至晚間十二點│├───┼───────────────┼────────────┤│張素梅│嘉義市○○路郵局前右側│下午五點半至晚間十二點│├───┼───────────────┼────────────┤│彭秋任│嘉義市○○路○○號教會前│下午五點半至晚間十二點│├───┼───────────────┼────────────┤│張凱裕│嘉義市○○路郵局右側│下午五點半至晚間十二點│├───┼───────────────┼────────────┤│金玉美│嘉義市○○路郵局前右側│下午五點半至晚間十二點│└───┴───────────────┴────────────┘