裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第246號民事判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第二四六號
上訴人世泰營造股份有限公司法定代理人 陳吳曜明
徐婉倫 法定代理人 陳振榮 複代理人張勤法定代理人 郭紹宏 訴訟代理人 廖秋貴 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年三月十九日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二００七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實本件未經言詞辯論，依準備程序及書狀記載兩造聲明及陳述如左：
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於原審同時委任二位訴訟代理人 林坤賢 律師及 邱華南 律師，而林坤賢律師未被送達言詞辯論通知。
㈡原審未將言詞辯論期日之通知送達上訴人之全部訴訟代理人，被上訴人自不得
聲請，原審亦不得依職權為一造辯論判決。高本院八九再抗八五漢股之再審確定裁定載曰：「訴訟代理人本於當事人之特別授權，以自己名義所選任之複代理人，於其權限範圍內，亦得代理當事人為訴訟行為。訴訟代理人（複代理人亦包含在內，下同）有二人以上者，依民事訴訟法第七十一條第一項規定，均得單獨代理當事人，故為保障當事人所委任之訴訟代理人均得於言詞辯論期日到場行使訴訟行為，以免當事人因訴訟代理人之未依預期到場而權益受損，對於多數訴訟代理人之場合，自應將期日通知書分按其人數為送達（最高法院八十五年度台聲字第五九二號裁定參照）。」足證原審未通知上訴人之全部訴訟代理人有違上訴人審級利益，應廢棄發回。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠請求駁回上訴。㈡上訴費用及一審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本案上訴人所提上訴事係以原台灣高雄地方法院八十九年度促字第三二六四號
支付命令裁定事不服，一直延生本訟爭。但其上訴所持事實及理由，均已由台灣高等法院高雄分院民事庭盈股八十九年度抗字第九０四號裁定上訴人不得再抗告，以維繫被上訴人依台灣高雄地方法院八十九年度促字第三二六四號支付命令確定證明書，取得上訴人之債權有合法性，不容置疑。
㈡但上訴人實好興訟者，分別於台灣士林地方法院及台中地方法院相續提出無理
由（均敗訴）訟爭，企圖延滯給付對被上訴人之債權清償。再查，上開台灣高等法院高雄分院民事庭盈股八十九年度抗字第九０四號已裁定上訴人不得再抗告事，孰料，上訴人再提再審之聲請為再審法院於民事裁定書首頁載明：「右再審聲請人（即本案上訴人）與相對人（本案被上訴人）間支付命令事件，對於八十九年十二月三十日本院八十九年度抗字第九０四號確定裁定聲請再審，本院裁定：再審之聲請駁回」。綜觀上開陳述，上訴人所提本案上訴，為無理由且浪費國家司法公器，祈請鈞院依法駁回上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣高等法院高雄分院九十年度再字第九號民事裁定影本為證。
丙、參加人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：㈠參加人之訴代有二名，即台中市之 徐文宗 律師及台北市之 林小娟 ，林小娟為原
受任人之一，竟未被送達，徐文宗律師複委任 黃佩琳 ，而黃佩琳亦未被送達言詞辯論通知。
㈡按訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人，民事訴訟法第七十一條第
一項既有明文，就參加人而言，原審不能只通知徐文宗律師，而不通知林小娟及徐文宗律師之複代黃佩琳，否則即等於剝奪二位訴代之訴訟權，即參加人之訴訟權。
㈢本件真正當事人乃參加人及被上訴人，上訴人只是第三人，而本訴即為第三異
議之訴及債務人異議之訴之反面，本件本應由債務人及第三債務人提起異議之訴。故主要之法律關係為：⑴被上訴人對參加人是否有債權？⑵如無，則被上訴人敗訴，如有，到底是多少？被上訴人迄未舉證？⑶如有，是否罹於時效，是否被抵銷、或是否因其他因素而有消滅或妨礙債權人請求之事由，以及是否債權不成立及排除強制執行之權利（強制執行法第十四條及第十五條）之情形；⑷最後才是上訴人有否欠參加人。上揭問題，參加人不被通知言辯期日，則參加人全部訴代如何在言辯期日主張？故本件必須廢棄發回，以維上訴人（一位訴代未被通知）及參加人（二位訴代未被通知）之審級利益。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又訴訟代理人本於當事人之特別授權，以自己名義所選任之複代理人，於其權限範圍內，亦得代理當事人為訴訟行為。訴訟代理人（複代理人包含在內，下同）有二人以上者，依民事訴訟法第七十一條第一項規定，均得單獨代理當事人，故對於當事人之送達，在理論上亦得向訴訟代理人中一人為之，易言之，訴訟代理人有數人時，其送達僅向其中一人為之，即生送達之效力。惟如期日之通知書，若僅以一份向訴訟代理人中一人為送達，該受送達之訴訟代理人，於法並無通知其他訴訟代理人之義務，結果其他訴訟代理人因未受通知而未於指定期日到場，對於當事人預期其訴訟代理人必依通知而於指定期日到場勢將落空而影響其權益甚鉅。故於多數訴訟代理人之場合，應將期日通知書分為按其人數為送達（最高法院八十五年度台聲字第五九二號裁定參照）。再按參加人為輔助當事人一造而參加訴訟，凡在輔助上所必要之一切訴訟行為，皆許其獨立為之。是參加人本於其獨立權能，而參與訴訟，法院應對其為期日之通知或送達。如未對其為期日之通知，在其未到場之狀況下，所為之言詞辯論即為違法（最高法院八十八年度台上字第一九五四號判決參照）。
二、查本件原法院對於九十年三月五日下午二時三十分之言詞辯論期日通知書，確僅就上訴人所委任之訴訟代理人中之邱華南律師為通知，上訴人所委任（委任狀附於原審卷第十六頁）之林坤賢律師並未受合法通知，因而未到場為辯論，對上訴人之權益難謂無影響；另原法院僅就參加人所委任之訴訟代理人林小娟、徐文宗律師、複代理人黃佩琳中之徐文宗律師一人為前開言詞辯論期日之通知，並未依法全數通知（見原審卷第二十二頁、第八十六頁、第一百四十八頁至第一百五十二頁），是參加人訴訟代理人中徐文宗律師雖受合法通知而未到場，惟其訴訟代理人中林小娟、複代理人黃佩琳既未受合法通知，自無從到場參與辯論，原法院對於參加人之訴訟代理人林小娟、複代理人黃佩琳未為言詞辯論期日之通知，在其未到場之情況下，所為之言詞辯論即為違法。本件原審所踐行之訴訟程序顯有重大之瑕疵，因未合法通知上訴人及參加人之全體訴訟代理人，已剝奪上訴人之審級利益及參加人參加訴訟之權利，兩造亦未合意由本院為裁判，本院為維持審級制度，爰不經言詞辯論，廢棄原判決，將本件發回原審法院更為適法之裁判。
三、據上論斷，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十二日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣肆拾伍元及送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B書記官蕭玉真中華民國九十年十二月十四日
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