臺灣高等法院高雄分院96年度上更(二)字第149號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(二)字第149號刑事判決

裁判日期：民國96年09月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更㈡字第149號上訴人即被告乙○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2070號中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第897號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參拾陸萬伍仟元，應與該姓名不詳之共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（已另案判決確定）於民國91年2月間某日，受桃園地區姓名年籍不詳綽號「 小虎 」之成年男子委託，代為尋覓第二級毒品甲基安非他命貨源，綽號「小虎」之人並允諾事成後將分給甲○○重量2兩之甲基安非他命作為報酬。甲○○乃向乙○○詢問有無甲基安非他命可以販賣，乙○○允諾可以找人販賣甲基安他命予甲○○，並旋與姓名年籍不詳之成年男子，共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，於同年月27日中午，與甲○○相約至高雄市○○區○○路 陳中 和紀念公園洽談關於販賣甲基安非他命事宜，並合意由乙○○及該名成年男子以新臺幣（下同）365,000元之價格販賣
1.5公斤之甲基安非他命予甲○○。談妥後，甲○○即以電話告知綽號「小虎」之人，「小虎」遂委由 郭勝文 （已另案判決確定）攜帶購買甲基安非他命之現金365,000元，於同年月28日凌晨搭乘民營大客車南下，甲○○則於同日6時許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，在國道一號高雄市○○路○○道附近，搭載受「小虎」委託南下高雄購買甲基安非他命之郭勝文，並於駕車至高雄市○○區○○路與福德三路口時，要求郭勝文先行下車等候，甲○○則單獨駕車攜帶365,000元之現金前往陳中和紀念公園，將該365,000元現金交予乙○○及該名成年男子，並取得甲基安非他命2大包及1小包（毛重約1.5公斤）而完成交易。甲○○拿取所購得之甲基安非他命後，再駕車至郭勝文等候處，欲將甲基安非他命交付郭勝文，並搭載郭勝文至高雄火車站附近搭車返回桃園，惟郭勝文即將上車之際，遭跟監埋伏之法務部調查局調查人員當場查獲，並扣得乙○○及該名成年男子所販出之甲基安非他命2大包及1小包（驗餘合計淨重1486.71公克，空包裝重25.47公克），因而查知上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟同法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，然如與審判中之陳述有所不符時，倘其在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述較審判中之陳述更具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為發見真實起見，乃規定被告以外之人此等陳述依法仍具有證據能力，而得採為證據。本件證人甲○○於原審及本院之證述，與其在調查局詢問時之供述，係有內容不一致之情形，然參酌甲○○甫在查獲當天即91年2月28日14時15分在法務部調查局南部地區機動工作組製作筆錄，所陳述本件甲基安非他命買賣交易經過情形，乃在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，客觀上亦較難認與上訴人即被告乙○○（下稱被告）間有勾串情事，其陳述具有較可信性。且被告並未同時在場，證人甲○○之陳述較為坦然而無人情壓力，是其詢問筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且衡諸毒品交易過程多屬隱密，未敢公然為之，被告所涉販賣甲基安非他命之事實，除與其共同販賣之姓名年籍不詳成年男子外，證人甲○○為直接見聞之人，從而若欲判斷被告是否成立犯罪，實有引用證人甲○○上開詢問中供述之必要性，揆諸上揭說明，自得以證人甲○○之詢問筆錄採為認定事實之依據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，故被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。本件證人甲○○於94年6月1日在檢察官偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟證人甲○○未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告、選任辯護人亦未釋明該陳述有何顯不可信之情形，且證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，已足擔保其陳述之真實性，本院審酌其陳述時之外在環境及陳述內容與其先前所述互核相符，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件法務部調查局就扣案之甲基安非他命鑑定後出具之檢驗通知書，被告、辯護人及檢察官於調查證據時，均知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開鑑定通知書，係法務部調查局本於專業之方法進行鑑驗，其作成過程並無不適當之情形，依上說明，應視為同意而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：不認識甲○○及郭勝文，當時我因案通緝，並沒有在陳中和紀念公園出現，不知道甲○○為何指認云云。經查：
㈠關於被告如何參與本件甲基安非他命買賣交易，及被告於實
際進行交易時有無在場，業據甲○○於查獲當天即91年2月28日在法務部調查局南部地區機動工作組接受調查時，明確證稱：「桃園買主綽號『小虎』之男子向我表示要購買安非他命，我乃向綽號『大胖』之乙○○詢問有無安非他命，乙○○向我表示『有』，我即於91年2月27日中午南下與其約於高雄市○○路陳中和紀念公園見面，經其介紹姓名年籍不詳之成年男子與我洽談，雙方談妥以365,000元購買1.5公斤安非他命。我再電話告知『小虎』要他攜款南下進行交易，『小虎』即派綽號『 大頭 』（指郭勝文）搭遊覽車南下，我則前往賓館投宿等候交易，當晚22時許『大頭』電話聯絡其將南下，次日清晨約4、5時『大頭』到達中正路交流道口，我以電話聯繫該名成年男子約定在陳中和紀念公園進行交易。我即駕車去接『大頭』，『大頭』在車上將365,000元交給我，並在福安街與福德路口下車等候，由我前往約定地點與乙○○及該名男子進行交易，我將365,000元交給該名男子，他則交給我2包安非他命（毛重約1.5公斤）及1小包Ｋ他命（毛重約2公克），隨後我即駕車去接『大頭』，將安非他命交給『大頭』，欲帶他前往車站搭遊覽車時，就被逮捕」（偵查卷第32頁背面至33頁正面）。而甲○○係在本件甲基安非他命買賣交易後即遭查獲，除於詢問時詳細交待交易經過外，並指認前科檔案相片證實被告確為參與本件甲基安非他命買賣交易之人無誤（偵查卷第34頁背面），並稱：「我與乙○○係雲林同鄉舊識，我到高雄均與他聯絡，我與他並無私人恩怨」（偵查卷第33頁背面）。且甲○○於94年6月1日在檢察官偵查中，就被告關於本件甲基安非他命買賣之參與情形，仍為相同之證述，且又重申兩人為雲林同鄉，沒有仇恨，亦無金錢糾紛，復再度指認照片證實被告確有參與（偵緝卷第72至75頁）。而被告與該名男子共同交付予甲○○之結晶體，經送鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命無訛（共3包，合計淨重1486.71公克，空包裝重25.47公克，平均純度90.99%，純質淨重1352.76公克），有法務部調查局91年3月13日調科壹字第09123005160號檢驗通知書在卷可憑（偵查卷第4頁）。且甲○○就本件甲基安非他命買賣交易，所涉共同販賣第二級毒品部分，業經判處有期徒刑8年確定，亦有本院92年度上訴字第909號、最高法院92年度台上字第5779號判決在卷可稽（偵緝卷第91至99頁）。
㈡依參與本件甲基安非他命買賣交易之郭勝文於原審所稱：「
91年2月28日我是將365,000元交給甲○○；1.5公斤的安非他命是甲○○交給我的；交易過程，我沒有看過被告；甲○○也沒有說安非他命是誰的、那裡來的；是桃園叫『黑仔』介紹我跟甲○○買的，那次也是我與甲○○第1次見面；我錢拿給甲○○大約10、20分鐘，他纔拿毒品給我，他開車來，我一上車，他說東西在袋子裡面」、「甲○○有開車來載我；我不知道他載我到那裡；甲○○有開車載我去那個地方下車等候；後來甲○○車子開到哪裡？我不知道，他要我等他；我是錢先給甲○○，他要我等他一下，等他拿安非他命來給我；我不知道為什麼沒有一手交錢、一手交貨，因為『黑仔』要我先把錢交給他，他再看他與『黑仔』怎麼聯絡、怎麼交貨；我還沒有上車的時候就被抓了，安非他命放在我的手提袋；我完全不知道甲○○是向誰買安非他命，他也不會跟我講，那天我是跟他第1次見面的；我的綽號是叫『大頭』」（原審卷第119至122頁），核與甲○○在查獲當天所述購買甲基安非他命交易之情節亦屬相符。而郭勝文就本件甲基安非他命買賣交易，所涉運輸第二級毒品未遂部分，業經判處有期徒刑4年確定，並有臺灣高等法院花蓮分院94年度上更㈡字第61號（原審卷第184至187頁）暨其前案紀錄表可稽，足認甲○○所述關於甲基安非他命買賣之情節應非虛構，則其對被告所為之指證內容，乃係有所憑藉，應屬客觀可信。被告所辯不認識甲○○及不知甲○○為何指述云云，應屬推諉卸責之詞，並無可採。
㈢至於甲○○嗣於原審及本院雖改稱：「本件毒品交易是綽號
『飛仔』所交付，與被告無關，不認識被告，逮捕後是調查局人員拿被告照片要我指認，說是乙○○；檢察官在臺南監獄問我時，指認的情形也相同，只問我照片的人是否為乙○○」、「交貨另有其人，與被告無關，如果被告有在場，當天也會被抓走，是調查員自己寫說被告有在場，要我簽名；在檢察官偵查時，我只指認與被告認識，並沒有指證他在交易時有在場」（原審卷第123至130頁；本院審判筆錄第3至6頁）。惟甲○○於調查及偵查時，均隻字未提本件甲基安非他命買賣交易中尚有綽號『飛仔』之人，其遲至原審始稱販賣甲基安非他命之人係綽號『飛仔』之人，復又否認先前對被告所為參與本件甲基安非他命買賣之指證，均屬故意迴護之詞，並無可採。而辯護人雖以甲○○在調查及偵審中之供述，係為圖邀證人保護法減免其刑之寬典，因而在調查員利益提示條件交換下，受誘導而為虛偽供述，以牽引他人，分罪脫身云云。按甲○○在原審自行提出之證人保護書（原審卷第134頁），其聲請人欄雖係記載甲○○，惟作證案件欄僅記載「毒品」，已難具體判斷確與本案甲基安非他命買賣有關，且經向臺灣高雄地方法院檢察署函查並調閱有關甲○○證人保護法卷宗，依該署函覆檢送有關甲○○違反毒品危害防制條例卷宗，經核並無甲○○聲請為保護證人之資料，已難遽認甲○○係為圖邀證人保護法減免其刑之寬典，而故意為虛偽陳述。辯護人雖另以甲○○因牙保禁藥經臺灣臺南地方法院93年度重訴緝字第4號判處有期徒刑1年，該案係甲○○於91年8月6日介紹 鍾素蘭 向 張志成 買受安非他命，足證甲○○本身即有安非他命貨源，不須由被告介紹云云。惟毒品交易具高度風險，為分散危險而有不同來源，本可想見，且居間媒介與意圖營利而販入，動機不同，行為態樣亦非一致；本案甲基安非他命買賣之犯罪時間為91年2月間，犯罪地點係在高雄市，另案牙保禁藥案之犯罪時間為91年6月間，犯罪地點則為台南縣，兩者時地顯然不同，犯罪方式互相歧異，自難以甲○○嗣後另犯牙保禁藥案件，即執為不可能犯本件販賣甲基安非他命案件之憑據。何況，本件尚有其他補強證據，得以佐證甲○○關於被告在本件甲基安非他命買賣交易之供述，係具有真實性，並非以甲○○之指證為認定被告犯罪之惟一證據，辯護人所舉事由尚無可採。㈣又法務部調查局南機組調查員 鍾達振 就本件甲基安非他命買
賣交易之查獲過程，業於原審證稱：「本案經過長期執行通訊監察還有行動跟監守候，在91年2月27日發現甲○○從雲林出發往高雄地區移動，在福德路與福安街口附近與乙○○碰面，當時乙○○是用走的，研判他們兩人是要做毒品交易；甲○○的車子開到正言路與福德路交叉口，我看到乙○○將1包東西往甲○○的車子內丟，他們神情慌張，東張西望，而且在清晨時候，應該是丟毒品」、「當時情況是甲○○與郭勝文已經分開，我們分組守候，我這組跟著甲○○與乙○○，貨主大概清晨6點鐘的時候車子開過來，貨主跟乙○○就把那包毒品丟到甲○○的車上；當時因人力太少，甲○○開車走了，沒有當場逮捕他，是在福德路及福安街口，專案小組纔把甲○○的車子攔下來逮捕他」、「當時不逮捕乙○○是因人力不足，而毒品是在甲○○車上，毒品案件要人貨結合，我們來不及逮捕乙○○，他就逃走了」、「貨主是開CAMRY車子，有點禿頭，當時甲○○與乙○○在陳中和紀念公園那邊等，我們距離他們約10公尺，清晨6點左右，突然有部CAMRY車子過來，就在甲○○車子後面停住，馬上下車就拿1包東西與乙○○丟進甲○○車子」、「當時的情形確實是禿頭男子下來以後與乙○○一起丟到甲○○的車子內；是1個人拿東西或1個人從中引線丟東西」、「丟東西的地方在正言路與福安街附近，離墓園約有30、40公尺」、「甲○○的錢是交給乙○○或是禿頭貨主，因為當時情況混亂，現在印象不確定」、「當場我們就確定禿頭貨主的身分，他的姓名叫『 范信輝 』，當時我們有提示照片給甲○○指認，但甲○○不願指認」、「就我所知乙○○與范信輝算是同夥，他們以前互有聯絡」（原審卷162至169頁），業已明確指證被告確於交易當時在場，並與另名成年男子共同交付甲基安非他命予甲○○。至於該名成年男子是否為鍾達振所稱之「范信輝」，則因甲○○自始即不願加以指認而未更進一步追查，且范信輝於本院前審亦稱：並不認識被告、甲○○及郭勝文，且沒有因涉及販賣毒品案件遭到約談、偵訊或起訴（本院上訴卷第56至58頁），以致無法確定范信輝是否即為在場之另名成年男子，但此對於被告有參與本件甲基安非他命買賣及在交易當時場之基礎事實，並無任何影響。
㈤按甲基安非他命乃政府嚴加取締之違禁物，取得不易且價格
昂貴，凡從事販賣不法勾當之人苟非有暴利可圖，衡情應無甘冒被取締判處重刑之危險，無故從事販賣毒品工作之理？尤以該名成年男子即貨主為免身分暴露，尚經由被告擔任引介而隱藏於後，是該名成年男子應有營利之意圖至為明顯。又被告既因甲○○向其詢問甲基安非他命貨源，為此出面介紹該名成年男子與甲○○洽談本件甲基安非他命買賣交易之相關事宜，且於實際交易時在場並共同交付甲基安非他命予甲○○，則是被告自非僅係單純牙保仲介或幫助販賣而已，顯係基於賣方地位而與該名成年男子共同完成甲基安非他命之交易，被告與該名成年男子有販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔甚明，應屬販賣甲基安非他命之共同正犯。綜上各項，被告與該名成年男子共同販賣甲基安非他命予甲○○之罪證明確，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，核被告販賣甲基安非他命予甲○○，所為係犯毒品危害防制條例第4條2項販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與該名年籍不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪雖未修正，惟併科罰金部分，因刑法第33條第5款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）
1元以上」，修正後之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用較為有利之行為時法論罪。
三、原審為論罪科刑判決，固非無見，惟查：㈠被告行為後，刑法已經修正，原審未就新舊法之規定，何者有利於被告，加以比較適用，尚有未合。㈡扣案之甲基安非他命2大包及1小包（合計淨重1486.71公克）及其包裝袋，係由被告及該名成年男子賣出並交付予甲○○，再由甲○○交予郭勝文，並已在甲○○、郭勝文之另案確定判決諭知沒收銷燬，且甲○○、郭勝文為買受扣案甲基安非他命之人，並非販賣第二級毒品罪之共犯，原判決在本案併予諭知沒收銷燬，即有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體之嚴重危害性，竟為圖一己私利而與該名成年男子共同販賣甲基安非他命，其行為足以助長施用毒品之氾濫，戕害他人身心，且查獲之甲基安非他命毛重達1.5公斤，數量甚鉅，嚴重危害社會治安及破壞善良風氣，犯後飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑8年，併科罰金20萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準（按被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，其易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日；則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」。
經比較修正前、後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，應併敘明）。又被告與該名成年男子因共同販賣第二級毒品所得財物365,000元，基於共同正犯在犯意聯絡範圍內之犯罪行為，應由各共犯同負全部責任，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與該姓名不詳之共犯連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之甲基安非他命2大包及1小包及其包裝袋，業由被告及該名成年男子賣出交付甲○○，再由甲○○交付郭勝文，甲○○、郭勝文為買受人而非販賣第二級毒品之共犯，故不予宣告沒收銷燬。又扣案之Ｋ他命1包，與本案販賣第二級毒品無關，不予沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年9月17日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月17日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。