裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1564號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1564號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第24597號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2定有明文。本件證人乙○○於警詢時及偵查中陳述，皆屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復核其於警詢時所述不具有較可信之特別情況，於偵查中之陳述亦有顯有不可信之情況（均詳如後所述），且被告對證人乙○○前開審判外之陳述認有意見，依上揭法律規定，無證據能力，合先敘明。
㈡另扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.49公克）、注射針筒2支及
查獲時之現場照片6張，均與本案事實具有自然關聯性，復屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，皆有證據能力，附此敘明。
二、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得轉讓，詎其竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國96年11月初某日，在桃園縣大園縣田心村33鄰34號友人乙○○之住處，無償提供海洛因少許予真實姓名年籍不詳、綽號「 阿海 」之成年男子施用，嗣於同年月7日下午4時35分許，在上址為警查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重計0.49公克）及注射針筒2支等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號著有判例亦可資參照。另無論係運輸或轉讓毒品，必有持有毒品行為，該持有行為與運輸或轉讓行為，均為實質上之一罪關係，亦即運輸毒品而持有毒品之行為與轉讓毒品而持有毒品之行為，社會事實均僅為一個，不能割裂，苟將一個持有行為分別與運輸或轉讓毒品行為各合為一罪，即非適法，最高法院96年度臺上字第445號判決意旨亦可資參照。
四、公訴人認被告甲○○涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○於警詢時、偵查中之證述，扣案之海洛因1包（驗餘淨重計0.49公克）及注射針筒2支、現場照片6張等物為證，且證人乙○○於警詢時、偵查中之證述條理清晰、內容一致，足見其於前開證述時並無精神異常情形，所述可為採信等，為其主要論據。
五、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地為警查獲持有海洛因、注射針筒等物之事實，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊不認識「阿海」，亦無交付海洛因與「阿海」之事實，且證人乙○○患有精神疾病，所述不足採信等語。經查：
㈠被告於96年11月7日下午4時35分許，在桃園縣大園縣田心村
33鄰34號證人乙○○之住處，為警查獲持有海洛因1包（驗餘淨重0.49公克）、注射針筒2支等情，業據被告供承在卷，復有前開海洛因、注射針筒等物扣案可稽，堪以認定。惟者，證人乙○○前於警詢時指稱：伊於95年11月6日中午12時許，在其住處內，親眼見被告將少許海洛因倒給「阿海」，嗣見「阿海」情形有異，被告乃央求伊為「阿海」按摩，待「阿海」清醒後隨即離去 云云 （詳偵查卷第14頁至第15頁）；嗣於偵查中證稱：被告與「阿海」於本案查獲前一星期前往伊住處，當時「阿海」毒癮發作，遂要求被告給與毒品解癮，且伊有見被告將白色粉狀物倒在針筒內交給「阿海」，「阿海」再注射入其腳部，故認係海洛因云云（詳偵查卷第33頁至第34頁）；然於本院審理時則結稱：伊患有精神疾病，於警詢時、偵查中所述有關親見被告將海洛因倒與「阿海」部分不實在，係伊自己編撰，惟可以尋得「阿海」之人，但不知其真實姓名、住居所為何等語（詳本院卷第64頁至第65頁）。細譯證人乙○○歷次所述，固於警詢時、偵查中迭指被告有將些許海洛因給與「阿海」以注射皮下組織方式施用第一級毒品之情，然於本院審理時卻改稱前開警詢時、偵查中有關指證被告轉讓第一級毒品部分之情係不實在，則證人乙○○前後證述情形迥異，究其先前之陳述是否具有較可信之特別情況，抑或顯有不可信之情況，已非無疑。
㈡再者，證人乙○○前於91年5月18日至同年6月26日，因在家
中出現情緒激動與混亂行為，至衛生署桃園療養院就診而住院接受治療，經診斷為未明示之精神病，疑似藥物所致妄想徵候群，嗣有8次門診回診紀錄，最後一次為92年8月25日，而於門診追蹤期間，無明顯精神症狀等情，有衛生署桃園療養院97年1月28日桃療醫字第0970000564號函1紙在卷可稽（見本院卷第74頁），執此，證人乙○○前曾罹患精神疾病，且於92年8月25日後即未再返回門診為追蹤治療，而證人乙○○亦陳稱無正常服用藥物，則其迄至95年11月7日為警查獲並製作警詢筆錄時止，已3年餘，有否因所罹患之精神疾病致影響其精神狀態，要無疑問。復且，證人乙○○前於警詢時指稱被告於95年11月6日將些許海洛因倒與「阿海」以供注射方式施用毒品，嗣於翌日（7日）旋為警查獲，倘被告確有於該時轉讓第一級毒品與「阿海」情事，證人乙○○於翌日為警查獲時當印象深刻，何以嗣於1個月餘後之同年12月25日偵查中對此交付海洛因時間竟改稱為「一星期前」，就被告所涉轉讓第一級毒品罪嫌之犯罪時間先後陳述不一，復參酌證人乙○○前有罹患精神疾病，現未定時服用藥物等情，則其於警詢時、偵查中所述究否屬實，顯有可疑。況且，證人乙○○前稱可尋得「阿海」之人，但經本院諭命應陳報「阿海」之真實姓名、年籍，並於其後之審理期日偕同到庭，竟未予陳報並偕同「阿海」到庭，本院即無從查明證人乙○○前於警詢時、偵查中之陳述是否為真，又其於本院審理時已更易前詞，謂被告並無將海洛因轉讓與「阿海」，且參酌證人乙○○前有妄想徵候群之病史，現未定期回診、追蹤並服用藥物乙節，亟難謂其於警詢時陳述具有較可信之特別情況，復因此可認其於偵查中向檢察官所為之陳述，顯有不可信之情況，自難以證人乙○○於警詢時、偵查中有瑕疵顯不可信之證詞，遽為不利被告之事實認定。
㈢另者，被告為警查獲時雖扣得海洛因1包、注射針筒2支等物
，惟單純持有前開物品，客觀言之，未必係供轉讓毒品之用，則被告既自陳有施用海洛因情事，且其於95年11月7日上午某時，在其位在桃園縣大園鄉內海墘13之17號居處，施用第一級毒品之犯行，業經本院以96年度訴字第111號判決判處有期徒刑7月確定（嗣減為有期徒刑3月又15日），此有前開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可佐。
是以，被告所持前開海洛因、注射針筒乃為供已施用目的，均未違背常情及施用毒品習慣，自不得逕認被告係將些許扣案之海洛因轉讓與「阿海」施用情事存在。
㈣基上，本件被告固於為警查獲時，持有海洛因及注射針筒等
物之事實，惟證人乙○○前於警詢時、偵查中所為不利被告之指證，因不具有較可信之特別情況，反可認顯有不可信之情況，自難執以為認定被告轉讓第一級毒品海洛因犯行之依據。是公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌，容有未洽，殊難為此犯行之事實認定。
六、末按案件有曾經判決確定之情形者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。查被告甲○○於95年11月
7日上午某時許，在其位在桃園縣大園鄉內海墘13之17號居處，將海洛因摻水稀釋後以針筒注射方式，施用第一級毒品之犯行，業經本院以96年度訴字第111號判決判處有期徒刑
7月確定，已如前述；準此，被告本件所涉轉讓第一級毒品罪嫌，其持有海洛因之行為，與之具有實質上之一罪關係，社會事實同一，為起訴效力所及，則被告於該段期間持有第一級毒品海洛因之低度行為，既為高度之施用行為所吸收，復為本院96年度訴字第111號確定判決之既判力所及，揆諸首揭說明，自應就被告所犯持有第一級毒品犯行，為免訴判決之諭知。至於，本件所查獲之海洛因1包（驗餘淨重0.49公克），業經本院以96年度訴字第111號被告所涉施用第一級毒品案件為沒收銷燬之諭知，復經檢察官以96年度執字第4255號執行在案（嗣因聲請減刑及定應執行之刑，改以96年度執更字第3481號案件執行），本院爰不就所查獲之毒品另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
刑事第六庭審判長法官黃梅淑
法官宣玉華法官黃翊哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉霜潔中華民國97年3月20日