裁判字號：臺灣桃園地方法院105年簡上字第258號刑事判決
裁判日期：民國105年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度簡上字第258號上訴人即被告 甘英 利上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
105年5月30日105年度桃簡字第707號第一審刑事簡易判決（起訴案號：104年度毒偵字第5858號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甘英利 施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示之物，沒收銷燬；扣案如附表一編號2、3所示之物，均沒收。
事實
一、甘英利基於施用第二級毒品之犯意，於民國104年12月6日中午12時50分許，在桃園市桃園區桃園火車站廁所內，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年12月7日凌晨1時20分許，為警在桃園市○○區○○路與健行路口查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.68公克，取樣0.0032公克鑑驗用罄）及玻璃球吸食器1個，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均經被告於本院審理時同意有證據能力（見本院簡上卷（一）第26頁），且本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述均得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甘英利於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，經採集其尿液並由被告親自封瓶捺印，送台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，檢出有安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法（GC＼MS）複驗，確認尿中檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有被採尿人尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表(編號：104-L356)、檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物（尿液）檢驗報告各
1紙附卷可稽（見偵卷第26頁、第53頁），此外，扣案之甲基安非他命1小包經送驗，亦呈甲基安非他命陽性反應，亦有該公司濫用藥物（毒品）檢驗報告1紙在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前於：1.100年間，多次因施用第二級毒品案件，經本院以100年度桃簡字第1723號、100年度桃簡字第1901號、、100年度桃簡字第3132號、100年度桃簡字第3189號、100年度桃簡字第3188號分別判處有期徒刑4月、4月、5月、5月、5月，定應執行刑1年3月確定；2.又於100年間，因轉讓第三級毒品案件，經本院以100年度訴字第1107號判處有期徒刑5月確定，上開1、2案件接續執行，於102年5月8日假釋付保護管束出監，於102年10月6日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑罰以已執行論，仍於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，尚有未當。至被告雖上訴請求從輕量刑云云。惟按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院80年台非字第473號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號著有判例可資參照。本件原審對被告所論處之施用第二級毒品罪，量處有期徒刑
6月，並諭知易科罰金之折算標準，原審於判決理由欄內已敘明如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，並於法定刑內量處適當之刑，且與被告之犯罪情節應屬相當，並無量刑過重之情形，亦無裁量濫用情事，於法並無違誤。被告上訴空言請求從輕量刑，自無可採。惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前後多次犯施用毒品案件，仍未能戒除毒癮而又犯本件施用第二級毒品之罪，誠屬不該，惟於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）又被告行為後，刑法總則就沒收部分與刑法第2條第2項、第11條均經修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法律。修正後刑法第11條規定：本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。而毒品危害防制條例第18條第1項前段關於第一、二級毒品及專供製造、施用第一、二級毒品之器具沒收之規定，亦經修正公布，於
000年0月0日生效施行。就本件扣案第二級毒品之沒收，雖依刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用。惟依修正後刑法第11條但書規定，應適用100年0月0日生效施行之修正後毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定。是扣案如附表一編號1所示之物，因甲基安非他命為第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收銷燬之。至扣案如附表一編號2所示之物，則係屬被告所有供施用上開甲基安非他命所用之物，業據被告供明，應依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收（毒品與包裝袋應分別沒收，另說明如附表二）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第47條第1項、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務中華民國105年10月25日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官王星富法官蕭淳尹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃志微中華民國105年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼─────────────┼─────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命1包│僅就甲基安非他命部│││，含袋毛重0.68公克，取樣│分宣告沒收銷燬。至│││0.0032公克鑑驗用罄。│鑑析用罄部分，已滅││││失，不另再宣告沒收││││銷燬。│├──┼─────────────┼─────────┤│2│包裝如附表一編號1所示甲基│被告所有供持有第二│││安非他命之包裝袋1個│級毒品甲基安非他命││││所用之物。│├──┼─────────────┼─────────┤│3│玻璃球吸食器1個│被告所有供（但非專││││供）其施用第二級毒││││品甲基安非他命所用││││之物。│└──┴─────────────┴─────────┘附表二：
查毒品與其外包裝袋，物理上本即屬不同物質，不可能僅因接觸沾附即造成物理上附合一體之結果，況甲基安非他命係結晶狀，當無從與外包裝袋附合為一體而難以析離，又經法務部調查局10
4年8月7日函文表示：經清空之包裝袋仍會有微量毒品成分殘留，但以溶劑沖洗包裝袋者除外等語，顯見毒品與外包裝非無完全析離之方法。而關於毒品及其外包裝之沒收，在現行法律上既已有不同適用之規定，即應依其物質本身，分別就毒品、外包裝為沒收之，亦不應因鑑定機關就毒品、外包裝是否分離秤重而有不同。