裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第1106號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第1106號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李孟儒被告黃莉鈞上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15503號），本院判決如下：
主文戊○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○被訴部分，公訴不受理。
事實
一、甲○○為乙○○之夫，為有配偶之人，戊○○亦明知甲○○為有配偶之人，且婚姻關係仍存續中，詎戊○○竟基於與有配偶之人相姦之犯意，於民國101年3月20日21時47分許至同月23日凌晨3時10分許間某時，在高雄市○○區○○路○○○號歐閣汽車旅館301號房內，與甲○○為性交行為，相姦
1次。嗣於101年23日凌晨3時10分許，在上址2人共處一室時，為乙○○發覺行跡可疑報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○訴請高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告戊○○爭執本件告訴人乙○○所取得扣案衛生紙團之證據能力。惟違法取證得大別為以公權力違法取證及私人違法取證，然不論其型態為何，就是否排除該違法取得之證據而言，不外均屬「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二個目的之權衡判斷。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158條之4已定有明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」；而就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨形諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為該調查、蒐集證據之私人，其所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」地位或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。再衡之刑法第239條之通姦、相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，具高度隱密性，原本不易取得直接之證據，況於實體法上就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度，較之刑法第23
9條之罪為相當或更嚴厲，斟酌上情，本院認公訴人所提告訴人乙○○取得之上開衛生紙團，雖未得被告戊○○、甲○○之同意後取得，惟揆諸前揭說明，其取得前揭證據既無關乎公權力之行使，即使有違其他法律規定，亦非無救濟途徑，且前揭證據既係告訴人乙○○與警方一同進入現場後，自行收取棄置於垃圾桶內之衛生紙團，並非以強暴脅迫之方法取得，再佐以告訴人之目的在蒐集配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，本院於兩方法益衡量下，認為告訴人乙○○所取得之前開證據有證據能力（前開扣案證物既非因警方搜索查得，被告戊○○指稱本案執勤員警當時未持搜索票，前開證物無證據能力云云，尚有誤會）。至被告戊○○另主張告訴人乙○○有違法以撬門方式進入車庫、非法闖進違法取證乙節。經查：上開旅館之1樓為車庫，2樓方為住宿房間，案發當日係櫃台開啟1樓鐵卷門，並由被告甲○○從樓上下來開啟車庫與住房間之木門乙情，業據被告甲○○於101年3月23日警詢陳述明確（見警卷第2頁），核與證人即當日執勤警員 陳鳯正 證述：係告訴人的先生打開上到第2層之木門，我們去的時候有通知歐閣汽車旅館，跟服務人員說有人報案，我們要進去幾號房，然後我有聽到旅館的人通知投宿人來開門，那時鐵捲門才開，我們才進去等語一致（見本院易字卷第70頁）；且經本院於102年2月27日審理期日履勘案發時之錄影光碟，亦查無被告戊○○所指稱之告訴人撬門侵入等情（見本院易字卷第37頁至反面），是被告前開所辯，亦無從資為認定本件扣案衛生紙團係非法取得之證據，從而排除其證據能力，亦附予說明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上述情形外，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），業經被告戊○○於本院準備程序表示有證據能力（見本院審易字卷第40頁）；且其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告戊○○就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議；本院並審酌前開言詞及書面陳述及其餘證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開說明，認該等證據均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告戊○○固承認有於上揭案發時、地與被告甲○○共處一室之事實，惟否認有何相姦之行為，辯稱其與被告甲○○未有發生性行為，係被告甲○○在101年3月20日打電話叫伊從台中下來要解釋事情，伊沒有碰過甲○○，不曉得為何護墊上會有採證的那些東西云云置辯。經查：
㈠認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例意旨可資參照）。又男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA科學鑑定等直接證據始得證明。是以在通姦、相姦罪之犯罪型態，慮及其高度隱密、甚難於進行中當場查獲之特性，關於事實之認定，本應綜合全部卷證，於一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦之行為時，其罪證即屬明確。
㈡被告戊○○於99年6月間與被告甲○○認識，知悉被告甲○○係有配偶之人，而於101年3月23日凌晨3時10分許，經告訴人乙○○報警，會同執勤警員進入高雄巿英明路268號歐閣汽車旅館，查獲被告戊○○與甲○○在上開旅館301號房內，共處一室之事實，業據被告戊○○、甲○○於警詢、偵訊時坦承在卷，核與證人乙○○、丙○○證述一致，復有歐閣汽車旅館帳單明細附卷可稽（見警卷第1至5頁、第7頁、第16頁、偵卷第8至12頁、本院審易字卷第22至23頁、第39頁），此部分事實應堪認定。
㈢被告戊○○甲○○二人自101年3月20日至22日於前揭汽車旅館共處一室、共宿3晚，嗣於23日凌晨遭告訴人乙○○及警方查獲上開姦淫行為之過程，業據證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中分別證稱：我今（23）日3時10分會同警察，○○○區○○路歐閣汽車旅館301室房內，當場查獲甲○○及戊○○共處一室，並在垃圾桶內取得他們使用過的衛生紙及共睡之床單；被告戊○○常半夜打電話給甲○○，甲○○接到戊○○的電話就跑去台中完全聯絡不到他，簡訊也傳得很曖昧；3月23日當天我們叫門時，甲○○約隔20分鐘才出來開門，並擋在樓下不讓我們進去，經警察規勸後才讓我們進去，房內是雙人床等語（見警卷第9至10頁、偵卷第9頁）明確；證人乙○○嗣並到庭於本院前證稱：警方扣案的衛生紙是我在現場廁所及房間床頭的垃圾桶找到的，裝衛生紙的塑膠袋原本就套在垃圾桶的，這些證物在我們下樓要到警察局的時候，我就通通交給警察的等語（見本院易字卷第41至42頁）無訛。互核證人即執勤警員丙○○於本院102年6月10日審理時同為詳證：當時我們在外巡邏，接到派出所通知報案人已經到現場，要我們過去配合，於是我們就會同報案的告訴人，通知歐閣汽車旅館通知被告開鐵門，被告甲○○有下來開門，我們就會同上樓取證，在現場時有查扣到衛生紙、床單，是告訴人要蒐證，所以會同要我們查扣，東西是告訴人當場給我們的，不是我們聲請搜索，利害關係人把東西交給我們若可作為證據，我們就會查扣，倘檢舉人認定的超過範圍，我們就不予查扣，因為此案是通姦，通姦罪需有發生性行為的證據，床上可能有DNA及毛髮或是殘留精液的衛生紙，這些物品日後會當作證據之用，所以應檢舉人要求予以查扣；告訴人乙○○把床單、衛生紙及衛生棉拿給我們時，被告甲○○及戊○○均無為反對表示，且係經過被告2人簽名同意檢附口腔棉棒才作檢驗等語（見本院易字卷第70至71頁反面）綦詳，復有高雄巿警察局苓雅分局證物照片、刑事案件證物採驗紀錄表、勘察採證同意書在卷可憑，且經本院勘驗案發時告訴人等進入上開房間取證之錄影光碟無訛（見本院易字卷第38頁反面至第39頁反面倒數第14行）。上開各情，均可確認本件警方所扣衛生紙團均係案發現場所取得之物，且經被告戊○○、甲○○同意採集唾液檢體送請檢驗無誤。
㈣又上開扣案衛生紙團中，被告戊○○使用過之衛生護墊嗣經刑事警察局鑑驗結果，在採樣標示00000000處斑跡，以酸性磷酸酵素法檢測呈陽性反應，顯微鏡檢視發現有精子細胞，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層與上皮細胞層DNA-STR型別檢測結果：與被告甲○○DNA-STR型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為4.14×10（負19次方）。且上開護墊採樣標示之同000000000處精液斑上皮細胞層亦檢出一女性DNA-STR型別，與被告戊○○DNA-STR型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.38×10（負20次方），有該局101年8月21日刑醫字第0000000000號鑑定書乙紙存卷可考（見偵卷第31至32頁）。徵諸告訴人乙○○取得衛生紙團之地點，係僅被告戊○○與甲○○在內、共宿3晚之汽車旅館房間，有該旅館消費明細表1份附卷為憑（見警卷第16頁），非其他不特定人得隨意進出之場所，且自該處取得之衛生紙團標示00000000處斑跡之精子細胞層及上皮細胞層DNA-STR核又與被告甲○○、戊○○之DNA-STR型別分別相符，顯見被告戊○○、甲○○確有於事實欄所載時、地為性交行為無訛，被告戊○○前揭所辯核屬飾卸，洵無足採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告戊○○之相姦犯行，至堪認定。
二、核被告戊○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告戊○○明知甲○○乃有配偶之人，竟仍與之為姦淫行為，侵害他人家庭生活與夫妻感情之圓滿關係，亦令告訴人乙○○身心受創，行為自有可責，且犯後猶否認犯行，意圖推卸應負之責，難謂有悔意；惟衡酌其前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，且念及本案相姦行為之發生，非僅被告戊○○一方之過，甲○○亦有可責，兼衡其高職畢業之智識程度，現在無業，其母親開刀需人照護之家庭狀況，暨其為男女私情之犯罪動機、目的，及迄未與告訴人達成和解，亦未能取得告訴人之諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○為乙○○之夫，為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於101年3月23日某時，在上開歐閣汽車旅館301號房內，與戊○○為姦淫行為，因認被告甲○○涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第30
3條第3款、第307條分別定有明文。
三、查被告甲○○被訴通姦案件，檢察官起訴認其觸犯刑法第23
9條前段之通姦罪，依同法第245條第1項規定，該罪須告訴乃論。茲因被告甲○○與告訴人乙○○為配偶關係，而告訴人於本件言詞辯論終結前之101年12月24日業已以書狀撤回對被告甲○○之告訴（見本院易字卷附第24頁撤回狀），揆之前述，應為不受理之諭知，如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第303條第3款、第307條，刑法第239條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第四庭法官蔡英雌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月6日
書記官廖哲鋒