裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1950號民事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第1950號原告財政部國有財產署南區分署法定代理人 吳宗明 訴訟代理人 何旭苓 律師複代理人 蘇哲萱 律師被告 謝明色
謝保源 共同訴訟代理人 焦文城 律師
施秉慧 律師複代理人 陳宏哲 律師上當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，經本院於民國102年
7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告原為財政部國有財產局台灣南區辦事處，嗣依民國
101年2月3日公佈、102年1月1日起施行之「財政部國有財產署組織法」改制為「財政部國有財產署南區分署」乙節，有原告提出101年2月3日華總一義字第00000000000號總統令暨財政部國有財產署組織法、行政院101年3月8日公佈院授研綜字第0000000000號命令附卷可稽，則由原告具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：被告謝明色因無權占用原告管理之坐落高雄市林園區（縣市合併改制前為高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○號國有土地，前經最高法院於86年3月6日以86年台上字第
624號民事判決判決謝明色應拆除地上物返還土地確定。另最高法院於87年5月15日以87年度台上字第1136號民事判決判決謝明色應給付原告自79年6月18日起至拆除地上物返還上開土地之日止，按占用各土地部分之面積各年度公告地價年息4％計算之不當得利確定在案（下稱系爭不當得利債權）。嗣原告於99年8月5日先就拆屋還地部分聲請強制執行，另於99年10月21日執最高法院87年度台上字第1136號民事確定判決，以謝明色應給付原告自79年6月18日至84年5月31日之相當租金之不當得利495,600元及自84年6月1日起至99年9月30日止相當租金之不當得利2,606,073元金錢債權，聲請強制執行謝明色之財產，經本院以99年度司執字第95243號強制執行事件受理。詎謝明色於99年9月6日與被告謝保源基於通謀虛偽意思表示，將其所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地（下稱系爭4筆土地）之所有權以買賣為登記原因移轉予謝保源；另於99年9月2日與謝保源通謀，將謝明色與他人共有坐落於高雄市○○區○○段00-00、0000、0000-0、0000-0、0000-0地號○○區○○段0000、0000-0、0000-0、0000-0地號等9筆土地（下稱系爭9筆土地）應有部分，設定本金700,000元之最高限額抵押權予謝保源（下稱系爭抵押權），圖為避免積欠原告債務遭強制執行目的。是被告間就系爭4筆土地既無買賣契約及移轉所有權之合意存在，及系爭抵押權之設定行為，亦屬通謀虛偽意思表示，均應屬無效，原告自得提起本件訴訟，依民法第87條、第242條、第17
9條、767條規定，代位謝明色訴請確認上開買賣關係不存在，及被告間就系爭9筆土地所為之系爭抵押權設定登記行為無效，並請求謝保源塗銷以買賣為原因之系爭4筆土地所有權移轉登記，及系爭抵押權設定登記。縱認被告間所為之上開行為均屬有效，然侵害原告對謝明色債權之實現，原告仍得依民法第244條第1項、第4項訴請撤銷被告間就系爭
4筆土地所為之債權行為及所有權移轉之物權行為，及上開設定系爭抵押權之行為，請求謝保源將系爭4筆土地所有權移轉登記及系爭抵押權設定登記予以塗銷等情。爰㈠先位聲明：⒈確認被告間就系爭4筆房地之買賣關係不存在。⒉被告謝保源就系爭4筆土地於99年9月6日以高雄市大寮地政事務所99年林登字第12980號收件以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒊確認被告間就系爭9筆土地之最高限額抵押權設定行為無效。⒋被告謝保源就系爭9筆土地於99年9月2日以高雄市大寮地政事務所99年抵登字第010650號所為本金最高限額700,000元之抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告間就系爭4筆土地之買賣行為及所有權移轉登記行為均撤銷。⒉被告謝保源就系爭4筆土地於99年9月6日以高雄市大寮地政事務所99年林登字第1298
0號收件以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒊被告間就系爭9筆土地之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。⒋被告謝保源就系爭9筆土地於99年9月2日以高雄市大寮地政事務所99年抵登字第010650號所為本金最高限額700,000元之抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：謝明色於訴外人謝○○（即謝保源父親）生前時，即已積欠謝○○借款高達2,200,000元，嗣謝明色於99年
7、8月間，欲向謝保源借款，謝保源提出應提供擔保並清償積欠其父親之借款為條件，謝保源始同意貸款700,000元予謝明色。是以，謝明色將其所有之系爭4筆土地移轉所有權登記予謝保源，以抵銷對謝○○之借款債務，另提供系爭
9筆土地設定系爭抵押權予謝保源以擔保700,000元之借款。謝保源並不知悉謝明色積欠原告債務未清償乙事，且系爭
4筆土地之買賣行為及系爭抵押權設定，均屬有償。再者，謝明色向謝保源借款700,000元，亦有同額之現金流入，並未侵害原告債權。又原告所持確定判決，請求不當得利已罹於5年時效部分，既無執行力，即無債權受損害之情形。另原告主張撤銷訴權，應由原告就民法第244條各項要件負舉證責任等語置辯。並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠謝明色因無權占用原告管理之坐落高雄市○○區○○段○○○○
○○○○○號國有土地，前經最高法院於86年3月6日以86年台上字第624號民事判決判決謝明色應拆除地上物返還土地確定。另最高法院於87年5月15日以87年度台上字第1136號民事判決判決謝明色應給付原告自79年6月18日起至拆除地上物返還上開土地之日止，按占用各土地部分之面積各年度公告地價年息百分之4計算之不當得利確定在案。
㈡原告於99年8月5日先就拆屋還地部分聲請強制執行，迄今
尚未拆除；復於99年10月21日執最高法院87年度台上字第1136號民事判決，在謝明色應給付原告自79年6月18日至84年
5月31日之相當租金之不當得利495,600元及自84年6月1日起至99年9月30日止相當租金之不當得利2,606,073元，合計3,101,673元之債權範圍，聲請強制執行謝明色之財產，由本院以99年度司執字第95243號強制執行事件受理（下稱系爭強制執行事件）。又於101年5月4日追加執行債權即99年10月1日起至101年4月30日止共19個月相當於租金之使用補償金共計193,838元。
㈢謝明色於99年9月6日就其所有坐落於高雄市○○區○○段
○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地之所有權以買賣為登記原因移轉予被告謝保源；另於99年9月2日，謝明色將其與他人共有坐落於高雄市○○區○○段00-00、00
00、0000-0、0000-0、0000-0地號○○區○○段0000、0000-0、0000-0、0000-0地號等9筆土地之應有部分，設定本金700,000元之最高限額抵押權予謝保源。
㈣訴外人即被告謝明色之子謝○○於99年9月1日匯款400,00
0元至謝保源帳戶，同日該帳戶有300,000元臨櫃存款，謝保源於同年月6日匯款700,000元至謝明色帳戶。㈤原為謝明色所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號（地目養
、面積3751平方公尺、權利範圍全部）土地，經原告聲請本院99年度司執字第95243號強制執行拍賣，於101年10月3日由訴外人邱○○以4,600,000元得標買受，並已發給不動產權利移轉證書。
㈥謝明色於100年6月30日經拍賣取得坐落高雄市○○區○○段○○○○號、000-0地號、000地號等3筆土地所有權。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。
前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。
但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第242條及第243條分別定有明文。而上開代位權之目的，既在債權之保全，自須債權人之債權有不能受清償之危險，始得行使；債務人之怠於行使其權利，對於債務之清償並無影響者，債權人即無行使代位權之餘地，故保全債權必要，亦為代位權要件之一（民法第242條本文中段參照）。而保全債權必要，須以債務人已陷於無資力為要件，係因保全之對象為責任財產，其作用本為強制執行之準備，充其量亦僅責任財產之維護而已，如債務人之責任財產，尚足以擔保其所有負債，債權實現仍無可虞，自不宜承認債權人代位權，妨害債務人之權利自由。次按債務人於行為時無資力，其後變為有資力者，因詐害狀態業已除去，亦因債權已無保全之必要，而不得再行撤銷。經查：
㈠原告以對謝明色之系爭不當得利債權計算至101年10月31日
止共2,850,481元為執行債權，於系爭強制執行事件拍賣謝明色所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地取償後，本院執行處業將執行所餘822,883元發還予謝明色，此有分配表、原告提出於系爭強制執行事件之債權額計算書、發款通知等附於本院99年度司執字第95243號強制執行卷宗可稽，並據本院依職權調閱上開卷宗查明無訛，可見原告就其至10
1年10月31日已到期之不當得利債權，已藉由上開執行程序實現，且執行所餘822,883元既發還予謝明色，足徵原告並無再就謝明色之其他財產以保全其債權之必要。
㈡再者，謝明色之其他責任財產尚有坐落高雄市○○區○○段
○○○○○○號、000地號2筆土地所有權，為兩造所不爭執，而原告雖另以金錢債權28,787元本息，聲請本院以101年度司執字第135195號強制執行事件查封上開2筆土地，然該28,787元本息債權，已併入系爭執行程序中獲償，此觀本院10
1年度司執字第135195號卷宗及系爭執行程序之分配表可明。而依上開2筆土地之土地登記第二類謄本（見本院卷三第57頁、第59頁）所載，其公告現值分別為188,400元（1,20
0×157＝188,400元）、1,257,600元（1,200×1048＝1,257,600），合計1,446,000元，由此益見謝明色並未欠缺支付能力。
㈢據上，謝明色並非無資力，其有無怠於行使其對謝保源之權
利，對於其債務之清償並無影響，原告即無行使代位權之餘地，是原告代位謝明色訴請確認被告間就系爭4筆土地之買賣關係不存在及系爭抵押權之設定行為無效，並進而請求謝保源塗銷系爭4筆土地所有權移轉登記，及系爭抵押權之設定登記，均屬無據。
㈣又是否有害於債權人之債權，而構成詐害行為，應以債務人
陷於無資力，亦即不能清償為要件，惟依前述，謝明色就系爭4筆土地及系爭9筆土地應有部分所為前揭行為後，尚有資力，顯足以清償其所負債務，則其所為既不發生有害原告之結果，自仍不容原告對謝明色之上開行為行使撤銷訴權。
㈤綜上，原告既無保全債權必要，則不論謝明色與謝保源間就
系爭4筆土地之買賣契約、所有權移轉行為，及設定系爭抵押權之行為，是否為通謀虛偽意思表示，或有無民法第244條第1項所規定得撤銷之原因存在，揆諸前揭說明，原告尚不得代位謝明色請求確認被告間就系爭4筆土地之買賣關係不存在及系爭抵押權之設定行為無效，並訴請謝保源應將系爭4筆土地所有權移轉登記及系爭抵押權之設定登記塗銷；亦不得請求撤銷被告間就系爭4筆土地所為債權、所有權移轉登記行為，及系爭抵押權設定行為後，請求謝保源塗銷系爭4筆土地以買賣為原因，於99年9月6日所為所有權移轉登記及系爭抵押權之設定登記。
六、從而，原告依民法第87條、第242條、第179條、第767條規定，先位聲明請求：⒈確認被告間就系爭4筆房地之買賣關係不存在。⒉被告謝保源就系爭4筆土地於99年9月6日以高雄市大寮地政事務所99年林登字第12980號收件以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒊確認被告間就系爭9筆土地之最高限額抵押權設定行為無效。⒋被告謝保源就系爭9筆土地於99年9月2日以高雄市大寮地政事務所99年抵登字第010650號所為本金最高限額700,000元之抵押權設定登記予以塗銷；另依民法第244條第1項、第4項備位聲明請求：⒈被告間就系爭4筆土地之買賣行為及所有權移轉登記行為均撤銷。⒉被告謝保源就系爭4筆土地於99年9月6日以高雄市大寮地政事務所99年林登字第12980號收件以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⒊被告間就系爭9筆土地之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。⒋被告謝保源就系爭9筆土地於99年9月2日以高雄市大寮地政事務所99年抵登字第010650號所為本金最高限額700,000元之抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，不應准許。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年7月31日
民事第三庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月31日
書記官林宜璋