臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第846號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第846號刑事判決

裁判日期：民國94年11月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第846號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於台灣雲林第二監獄執行中選任辯護人 施登煌 律師上訴人即被告乙○○
現於台灣雲林第二監獄執行中指定辯護人 曾子珍 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第150號中華民國94年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第367號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品部分均撤銷。
甲○○、乙○○共同連續販賣第壹級毒品，各處有期徒刑捌年。
扣案之第壹級毒品 海洛因 貳包（合計淨重貳點壹陸公克）沒收銷燬之，外包裝袋貳個、電子秤壹個、夾鏈袋伍包、帳冊（筆記紙）伍張均沒收之；販賣第一級毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號「 小珍 」）、乙○○（綽號「 阿妹仔 」）與 王燕聰 （民國00年0月00日生，另案經本院判處有期徒刑十五年，上訴中）、 蔡永芳 （民國00年00月0日生，綽號「 一郎 」，已於94年2月8日死亡）基於共同販賣第一級毒品海洛因賺取差額營利之概括犯意聯絡，由王燕聰提供不詳數量之海洛因，置於蔡永芳位於雲林縣口湖鄉梧北村復興139號住處，以王燕聰所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別由甲○○或乙○○分別負責接聽購毒者之電話，並或由乙○○或甲○○送交毒品予買受人之方式，而為下列連續販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠ 張家宏 於94年1月5日17時、94年1月5日後3、4日之某時及同
年月11日19時許，以公用電話撥打王燕聰使用之門號0000000000行動電話購買第一級毒品海洛因三次，每次購買海洛因一小包，價格為新台幣（以下同）五百元，由甲○○接聽電話後，王燕聰將 上開 置於蔡永芳住處數量不詳之海洛因交予甲○○，再由甲○○攜帶海洛因至雲林縣口湖鄉某處相約地點交付海洛因並收取現金，連續販賣毒品海洛因予張家宏3次，計販賣毒品所得共1,500元。
㈡ 李宗庭 於94年1月8日及94年1月10日之某時，以公共電話撥
打王燕聰使用之門號0000000000號行動電話購買毒品海洛因二次，每次購買海洛因一小包、價格為五百元，由乙○○接聽電話後，王燕聰即將上開置於蔡永芳住處數量不詳數量之海洛因交予乙○○，由乙○○攜帶海洛因至雲林縣○○鄉○○路路口相約地點交付海洛因並收取現金，連續將數量不詳之海洛因販賣予李宗庭2次，計販賣毒品所得共1,000元。
㈢ 吳崇儒 於94年1月9日、同年1年10日及同年1月11日，以公用
電話撥打門號王燕聰使用之0000000000號行動電話購買海洛因三次，每次購買一小包、價格為五百元，由乙○○接聽電話，王燕聰即將上開置於蔡永芳住處數量不詳之海洛因交予乙○○，由乙○○攜帶海洛因至雲林縣口湖鄉某處相約地點交付海洛因並收取現金，連續將數量不詳之海洛因販賣予吳崇儒3次，計販賣毒品所得共1,500元。
二、嗣於94年1月12日14時許，經嘉義市警察局第一分局在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號執行搜索，當場查獲王燕聰、甲○○、乙○○及前來購買毒品之李宗庭、張家宏、吳崇儒等人，並經同意後執行搜索，在該屋房間內桌上扣得王燕聰所有供其等販賣毒品所用之電子秤一個、帳冊（筆記紙）五張，及王燕聰所有供其等預備分裝毒品使用之新品夾鏈袋五包，並於床上之手提包查扣得第一級毒品海洛因二小包（淨重2.16公克），及王燕聰所有供包裝上開毒品以供販賣該毒品所用之空包裝袋二個，計其等販賣毒品所得共四千元。
三、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、証據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，然經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查証人李宗庭、張家宏、吳崇儒等人於警、偵訊中之供証，雖均係審判外之陳述，但被告及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日，就上開証人之供證均未爭執其證據能力，揆之上開規定，証人李宗庭、張家宏、吳崇儒等人於警、偵訊中之供証均得作為本件證據。
㈡又依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。查證人李宗庭、張家宏、吳崇儒等人於檢察官偵查中，均係以證人之身分具結作證，有結文在卷可稽。且又查無上開証人於偵查中有經檢察官違法取供之情事，彼等之証詞尚難認有「顯有不可信」之情形，從而証人李宗庭、張家宏、吳崇儒等人於偵查中之供証，均有証據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固坦承有分別至上揭地點交付毒品海洛因給証人張家宏、李宗庭、吳崇儒之事實，但矢口否認有何共同販賣毒品之犯行，被告甲○○辯稱「伊只於1月11日幫朋友王燕聰、蔡永芳轉交海洛因與張家宏1次，但並未向張家宏收取現金，亦無接聽張家宏之電話，並無與之販賣之意」云云；被告乙○○則辯稱「伊僅幫王燕聰轉交毒品給李宗庭、吳崇儒各2次，但並未向李宗庭、吳崇儒收取現金，亦無接聽李宗庭、吳崇儒之電話，並無共同販賣之意」云云。
二、經查：㈠前揭被告甲○○、乙○○如何分別與王燕聰等人共同販賣毒
品給証人張家宏或李宗庭、吳崇儒等事實，業據被告甲○○於警詢、原審審理時供承不諱（見原審卷㈡第76頁反面）；及被告乙○○於原審審理時自白不諱（見原審卷㈡第76頁反面）；而証人張家宏、李宗庭、吳崇儒亦分別於警、偵訊時指証被告甲○○、乙○○分別共同販賣毒品如下：
１証人張家宏於警詢時証述「於九十四年一月五日十七時起至
一月十一日十九時，以公用電話撥打0000000000號行動電話向「阿妹仔」（經指認為甲○○）購買海洛因一小包，價格為五百元，計三次」等語（同嘉市警一刑字000000000號警卷第53頁）。復於偵查中証述「於九十四年一月十二日前某三、四日（每次相距約三、四日）各以公用電話撥打0000000000號行動電話購買海洛因一小包，價格為五百元，由一女子接聽，由甲○○騎乘機車前往相約地點交付海洛因並收取現金」等語（見偵字第367號偵查卷第92頁）。經核証人張家宏上開警、偵訊之証詞，就如何以撥打上開電話購買毒品海洛因，並由被告甲○○接聽電話，及至約定地點交付毒品、收取現金等重要之點，前後指証一致，即被告甲○○亦供認有轉交毒品海洛因與証人張家宏之情，再參酌証人張家宏與甲○○並無夙怨，當無誣指被告甲○○之動機與必要，足認被告甲○○於警詢、原審審理時之自白非虛，被告甲○○於本院調查、審理時翻異前詞，辯稱「伊只於1月11日幫朋友王燕聰、蔡永芳轉交海洛因與張家宏一次，但並未向張家宏收取現金，亦無接聽張家宏之電話，並無與之販賣之意」云云，已難信採。
２證人李宗庭於警詢時証稱「於九十四年一月八日六時三十分
、一月十日八時，以公用電話撥打0000000000號行動電話向「打虎仔」（經指認為王燕聰）各購買海洛因一小包，價格五百元，由乙○○與我在復興路巷口交易」等語（見嘉市警一刑字000000000號警卷第46反面、47頁正面）。復於檢察官偵查時証述「於九十四年一月十二日前某二日（相距約三、四日）以公用電話撥打0000000000號行動電話各購買海洛因一小包，價格五百元，由女子接聽，由乙○○騎乘機車前往相約地點交付海洛因並收取現金」等語（偵字第367號偵查卷第91頁）。另証人吳崇儒於警詢時証述「於九十四年一月九日十七時起至一月十一日十九時，以公用電話撥打0000000000號行動電話向「妹仔」（經指認為乙○○）購買海洛因一小包，價格為五百元，計三次」等語（同上警卷第58頁）。於檢察官偵查時亦証述「於九十四年一月十日、十一日及十二日各以公用電話撥打0000000000號行動電話購買海洛因一小包，價格為五百元，由乙○○接聽，由乙○○騎乘機車前往相約地點交付海洛因並收取現金」等語（同上偵查卷第92頁至第93頁）。經核証人李宗庭、吳崇儒二人於警、偵訊之証詞，就如何以撥打上開電話購買毒品海洛因，並由被告乙○○接聽電話，及至約定地點交付毒品、收取現金等重要之點，前後指証一致，即被告乙○○於原審就上開事實亦供認不諱，且參酌証人李宗庭、吳崇儒與被告乙○○並無夙怨，當無誣指被告乙○○之動機與必要，足認被告乙○○於原審審理時之自白非虛，被告乙○○事後於本院調查、審理時翻異前詞，辯稱「伊僅幫王燕聰轉交毒品給李宗庭、吳崇儒各二次，但並未向李宗庭、吳崇儒收取現金，亦無接聽李宗庭、吳崇儒之電話，並無共同販賣之意」云云，亦難信採。
㈡此外，並有扣案之海洛因2包、電子秤一個、行動電話（門
0000000000號）一支、帳冊（筆記紙）五張、夾鏈袋五包等扣案可資佐証。再扣案之海洛因2包經送法務部調查局鑑定結果，該2包合計淨重2.16公克，空包裝重0.36公克，海洛因純度81.16％，純質淨重1.75公克，均含有海洛因成分，此有法務部調查局調科壹字第160002541號鑑定通知書1紙在卷足憑，均足佐証被告甲○○、乙○○前開自白之真實性。㈢至於被告甲○○、乙○○之辯護人分別辯稱「被告僅係受王
燕聰之囑咐轉交毒品與購毒者，並無共同販賣毒品之意，充其量僅為幫助犯」云云。另被告甲○○雖辯稱「關於乙○○受王燕聰之囑託轉交毒品與買受人，其並不知道，亦無在場」云云；被告乙○○亦辯稱「關於甲○○受王燕聰之囑託轉交毒品與買受人，其並不知道，亦無在場」等語（見本院卷第109頁）。然按：
１按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例意旨可資參照；又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院92年度台上字第5407號亦著有判決意旨可資參照。
２查被告甲○○、乙○○除轉交毒品海洛因與購毒者外，並有
接聽電話、收取現金之行為；而交付毒品或收取購毒者之現金，均為【販賣毒品】之構成要件行為，從而縱令被告甲○○、乙○○等人僅係基於幫助之犯意，但均已實施【販賣毒品海洛因之構成要件行為】，揆之上開最高法院判決意旨，彼等之行為自亦均屬【販賣】。另縱令被告甲○○、乙○○上開所辯「彼等不知他方有受王燕聰之囑咐至約定地點交付毒品海洛因與買受人」云云為真實，但被告甲○○、乙○○既分別受王燕聰之囑咐而為販賣毒品海洛因之構成要件行為，足認彼等分別與另案共犯王燕聰、蔡永芳有犯意之聯絡及行為之分擔；則被告甲○○、乙○○間縱無「直接之犯意聯絡」，但亦有間接聯絡，參照上開最高法院判例及判決意旨，彼等與另案共犯王燕聰、已死亡之蔡永芳間仍成立共同正犯，均可認定，是其二人自應就共犯之全部犯行同負正犯責任。
㈣末按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第
一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。本件依証人張家宏、李宗庭、吳崇儒等人於警、偵訊之指証，雖未能明確計算被告甲○○、乙○○、另案共犯王燕聰、蔡永芳等人販毒可得之利潤，然參酌被告甲○○、乙○○、另案共犯王燕聰等人與證人張家宏等人並無特殊關係，自無平價轉讓毒品自負風險之理，足認被告甲○○、乙○○、另案共犯王燕聰、蔡永芳等人均有販賣毒品藉以營利之意圖，甚為明顯。
㈤綜上所述，被告甲○○、乙○○上揭所辯，均係事後圖卸刑
責之詞，均不足採信，本件事証明確，被告2人之犯行均堪認定。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告甲○○、乙○○持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○與王燕聰、蔡永芳間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○先後多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第56條規定，論以一罪，除法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，餘均依法加重其刑。又犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官解釋釋字第263號解釋文自明。查被告甲○○、乙○○於原審審理時均坦承犯行，於本院審理時亦坦承部分之犯行；且被告2人販賣之對象僅三人，數量不多，所得亦僅4000元，與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別，其犯罪情狀非無可憫；而毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑或無期徒刑，縱對被告甲○○、乙○○處以最低度刑之無期徒刑，仍屬過重，有法重情輕、罪刑不相當之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減。
四、原審以被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因罪証明確，因予分別論罪科刑，固非無見。但查：㈠被告乙○○、甲○○就前開事實欄之販賣行為，彼此與王燕聰、蔡永芳有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，已如前述，原審認被告乙○○、甲○○僅就各自之行為，分別與王燕聰、蔡永芳成立共同正犯，顯有未當。㈡扣案之行動電話（內植門號0000000000號SIM卡）1支，被告甲○○、乙○○均否認有供作本件販賣毒品海洛因之用，而本件亦無証據足資佐証該支行動電話確有供本件犯罪所用或供預備犯罪所用，依法自不得宣告沒收，乃原審諭知沒收，顯有未當。㈢扣案之夾鏈帶五包係屬新品，業經本院當庭勘驗明確（見本院卷第103頁），則該夾鏈袋應屬尚未使用之空袋，應係其等預備供分裝毒品販售使用，且係共犯王燕聰所有，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，另電子秤一個、帳冊（筆記紙）五張，為另案被告王燕聰所有，且為供販賣毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。乃原判決未予宣告沒收，亦有未當。㈣共犯王燕聰雖於94年1月12日經警扣得現金三萬八千七百元，被告乙○○亦經警扣得其所有之現金三千五百元，然被告乙○○、甲○○均否認有向買受人收取現金，而經警所查扣之共犯王燕聰所有三萬八千七百元及乙○○所有之三千五百元合計四萬二千二百元，顯遠超過該段期間之販賣海洛因所得四千元，且查獲當日（94年1月12日）亦無販毒所得，此外又查無證據以證明上開查獲現金即為被告2人或共犯王燕聰等人販毒所得之財物，依法不得併予宣告沒收，乃原審認被告2人販毒所得，應分別自上開扣押現金中沒收，自有未洽。被告甲○○、乙○○上訴分別否認共同販賣毒品海洛因，並以前開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人之販毒行為，戕害他人身心，有害國民健康，及被告甲○○係高中肄業，教育程度不高，年輕識淺，因誤交損友王燕聰、蔡永芳，復身染毒癮，竟鋌而走險為王燕聰、蔡永芳跑腿送交海洛因予買受人；另被告乙○○係高職肄業，因染施用毒品惡習，為貪圖蔡永芳、王燕聰提供之免費毒品（王燕聰轉讓毒品部分另經本院判處有期徒刑一年，尚未確定），竟為王燕聰、蔡永芳跑腿與買受人完成交易，及被告二人於原審認罪後，於本院雖翻異前詞否認販賣，但亦就部分犯罪事實坦承不諱之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、扣押物之沒收：㈠扣案之海洛因2包（合計淨重2.16公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
㈡毒品海洛因外包裝2袋，係共犯王燕聰所有供作包裝毒品以
防止毒品裸露、逸出及潮濕並便於攜帶，應屬供本件販賣毒品犯罪之物；扣案之電子秤一個、帳冊（筆記紙）五張，亦為另案被告王燕聰所有，且為供販賣毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案之夾鏈袋五包，均屬尚未使用之空袋，為本院當庭勘驗明確（見本院卷第103頁），顯係為預備分裝毒品供被告等人販售毒品海洛因使用，且係共犯王燕聰所有，應依刑法第38條第
1項第2款宣告沒收。㈢被告甲○○、乙○○販賣毒品所得共四千元，應依毒品危害
防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣扣案之行動電話（內植門號0000000000號SIM卡）1支，及未
扣案之0000000000號行動電話1支，雖係供販賣毒品犯罪所用之物，但尚無証據足証係屬被告2人或其他共犯所有，自不能依同條例第19條第1項宣告沒收。
㈤至共犯王燕聰雖於94年1月12日經警扣得現金三萬八千七百
元，被告乙○○亦經警扣得其所有之現金三千五百元，然被告乙○○否認有向買受人收取現金，而經警所查扣之共犯王燕聰所有三萬八千七百元及乙○○所有之三千五百元合計四萬二千二百元，顯遠超過該段期間之販賣海洛因所得四千元，且查獲當日（94年1月12日）亦無販毒所得，此外查無證據足以證明上開查獲現金即為被告2人或共犯王燕聰等人販毒所得之財物，爰不逕予宣告沒收該查扣之現金。至檢察官俟本案確定後，是否逕由該查扣之現金扣除執行沒收，乃執行之問題，附此記明。
㈥另扣案之注射針筒一支（未經使用），非本件販賣毒品犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○自93年12月下旬某日起至94年1月上旬某日，在雲林縣口湖鄉，騎乘機車為蔡永芳、王燕聰交付安非他命予向蔡永芳、王燕聰購買安非他命之不特定人，並代為收取現金，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告 吳玉婷 涉犯上開罪嫌，無非係以下列之証據資料為主要論罪依據：
㈠被告乙○○於警詢及檢察官面前之自白。
㈡扣案之安非他命19小包及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定報告1份。
㈢扣案之電子秤1個、行動電話（門號分別為0000000000號、
0000000000號）2支、夾鍊袋5包、被告王燕聰所有販賣毒品所得38,700元。
三、訊據被告乙○○堅詞否認有此部分犯行，而被告乙○○於94年2月22日檢察官偵訊時雖供稱：我有幫王燕聰、蔡永芳跑腿送海洛因及安非他命等語。然查：
㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
㈡稽之公訴人起訴書所載之犯罪事實，僅空泛指稱被告乙○○
有販賣安非他命之犯行，然就被告乙○○係於何時、何地、販賣數量多少之安非他命、販賣之對象為何人等事實，均未能指明，則就被告乙○○究如何販賣第二級毒品安非他命，依公訴人起訴之事實已不明確。
㈢被告乙○○雖於檢察官偵訊時坦承有幫王燕聰、蔡永芳跑腿
送安非他命，然被告乙○○於原審及本院審理時一再否認販賣安非他命，則被告乙○○之前、後供述已有不一致。再者，被告乙○○於檢察官偵訊時雖供認有轉送安非他命之事實，但就販賣安非他命之時間、地點、販賣之對象、販賣安非他命之數量及收受價金之數額等具體販賣細節，均未加以說明；而遍查全卷証據資料，並無任何被告乙○○販賣安非他命之確實証據，亦無任何買受人指証被告乙○○有販賣安非他命之犯行，均無証據足資佐証被告乙○○於偵查中自白之真實性。
㈣再承辦員警雖於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住查扣安
非他命19包（合計淨重46.3467公克）、電子秤1個、行動電話2支、夾鍊袋5包、王燕聰販賣毒品所得之現金38,700元等物。然被告乙○○於警詢中供稱查獲之毒品及上開物品均為蔡永芳所有放在該房間沒有拿走，安非他命係蔡永芳提供給她、甲○○及王燕聰3人吸食的。而扣案之電子秤1個、行動電話2支、夾鍊袋5包及王燕聰販賣毒品所得之現金38,700元等物，被告乙○○否認係其所有；此外施用毒品者，為避免施用毒品過量及便利起見，多會使用電子秤及夾鍊袋分裝毒品，故縱使查扣電子秤及夾鍊袋，亦不得遽認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪。此外，被告乙○○於本案查獲當日（94年1月12日）經警採尿送驗，呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，經檢察官以94年度毒偵字第123號、第427號提起公訴，並經原審以94年度訴字第190號判決確定在案等事實，亦有該判決及嘉義市衛生局檢驗涉嫌毒品及管制藥品之尿液檢體案件檢驗報告各1份在卷可參。是以，被告乙○○抗辯扣案之安非他命係供其與甲○○、王燕聰施用，尚非無據。至於被告乙○○所涉持有第二級毒品之低度行為，應為上開施用第二級毒品之高度行為所吸收，不能另論持有第二級毒品罪。
四、綜上所述，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，均未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告乙○○是否涉犯販賣第二級毒品罪，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，應認被告乙○○此部分犯罪不能証明。
五、原審以不能證明被告乙○○此部分犯罪，而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，雖認「扣案之第二級毒品安非他命共十九包，淨重達46.3467公克，被告於偵查中已自承跑送交安非他命，是其販賣安非他命之事証並非僅有自白，縱被告有自己施用之情事，亦無礙於販賣之罪責」等語。惟查，縱令本件查獲之安非他命高達十九包，但本件並無証據以資証明被告乙○○究係於何時、何地，販賣毒品安非他命與何任買受人，而安非他命除販賣外亦可供施用，是縱有扣得上開安非他命，亦難以即【推論】被告乙○○確有販賣安非他命之犯行，檢察官上訴並無理由，應予駁回。
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據上論結，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國94年11月2日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官蔡美美法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國94年11月2日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。