臺灣高等法院高雄分院99年度建上字第12號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年建上字第12號民事裁定

裁判日期：民國103年03月12日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事裁定99年度建上字第12號上訴人統合營造有限公司法定代理人 黃盈婷 訴訟代理人 林石猛 律師複代理人 邱基峻 律師
黃致穎 律師訴訟代理人 丁旭東
蔡安育 被上訴人高雄市福山國民小學法定代理人 鄭金治 訴訟代理人 張仁至
許再定 律師上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年12月31日臺灣高雄地方法院94年度建字第104號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，茲裁定如下：
主文追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人起訴聲明第二項請求：被上訴人應通知高雄銀行，解除高雄銀行出具之「履約及賠償連帶保證書」（下稱履約保證書）所載對被上訴人所負責任之全部履約及賠償保證責任，並應將所持有履約保證書正本交付上訴人。經原審判決駁回上訴人此部分請求，上訴人提起上訴，仍為同一聲明。嗣因被上訴人已自動履行，於民國99年3月29日通知解除該履約及賠償之保證責任並退還履約保證書，上訴人乃撤回該項聲明，然另依民法第184條、第229條、第227條規定，追加請求被上訴人自應返還履約保證書之日即91年9月15日起至99年3月29日止，無法運用該履約保證金所受損害新台幣2,817,432元（於本院卷一第36至37頁書狀為追加，嗣經撤回，再於卷三第163至166頁書狀為追加）。上訴人固主張該追加係因情事變更所為請求，然所謂情事變更，係指起訴後，因客觀情形變更，非以他項聲明代最初之聲明，不足以達訴訟之目的者而言；經核上訴人上開嗣後所為聲明與原先之聲明，並非不能併存，並不是「非以他項聲明代最初之聲明不足以達訴訟之目的」，屬訴訟之追加範疇，即無民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第4款規定之適用。被上訴人既不同意上訴人在第二審為此追加（本院卷一第81頁）。是上訴人所為訴之追加，依同法第446條第1項規定為不合法，不應准許。
二、依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條，第78條，裁定如主文。
中華民國103年3月12日
審判長法官許明進法官黃國川法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國103年3月13日
書記官黃月瞳