裁判字號：臺灣南投地方法院100年易字第186號刑事判決
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：妨害家庭
臺灣南投地方法院刑事判決100年度易字第186號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告羅旭宏被告陳芊妏上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1625號），本院判決如下：
主文羅旭宏有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳芊妏與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、羅旭宏為 葉玫秀 之夫，為有配偶之人，陳芊妏亦明知羅旭宏為有配偶之人，詎羅旭宏與陳芊妏竟分別基於通姦及相姦之接續犯意，自民國97年8月間之某日起，至100年2月間某日止，在羅旭宏位於南投縣○里鎮○○路○○號住處、彰化縣社頭鄉友人住處○○里鎮○○路○○巷○○號等地，發生姦淫行為數次，陳芊妏因而懷孕後，於000年0月00日產下1子取名陳○○（真實姓名年籍詳卷），由羅旭宏於100年3月1日至南投縣埔里鎮戶政事務所辦理認領事宜，並將陳芊妏住所遷○○里鎮○○路○○號。嗣於100年4月6日，葉玫秀至上開戶政事務所請領戶籍謄本時，發現陳○○竟已被羅旭宏認領，且陳芊妏已遷入上開戶籍，始知上情。
二、案經葉玫秀訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。查本件證人 陳界奇 、 羅仁智 於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中既均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該等證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有歷次訊問筆錄及證人結文存卷可參（參見偵卷第51頁至第55頁），復查無違法取證之瑕疵，被告羅旭宏、陳芊妏2人均不爭執該等證據之證據能力（參見本院卷第28頁），本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其等此部分之證述，均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院對其證據能力均表示無意見，而不予爭執（見本院卷第27至29頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告羅旭宏及陳芊妏2人於本院審理時固均坦承於97年8月間之某日起，至100年2月間某日止，在羅旭宏位於○里鎮○○路○○號住處、彰化縣社頭鄉友人住處○○里鎮○○路○○巷○○號等地，發生多次姦淫行為，被告陳芊妏因而懷胎，並於000年0月00日產下1子之事實，惟被告羅旭宏另辯稱：伊96年與被告陳芊妏一起做生意，伊妻葉玫秀96年時即知伊與被告陳芊妏在一起，並告知伊只要伊有拿錢回家就好了云云；被告陳芊妏則辯稱：告訴人葉玫秀早就知道伊與被告羅旭宏在一起云云。是本件應審究者為告訴人是否縱容被告
2人之通姦及相姦行為。
二、經查：㈠被告羅旭宏與告訴人迄今仍為夫妻關係，有載有被告羅旭宏
之配偶為告訴人之戶籍謄本影本1紙在卷可佐(見偵卷第5頁)，被告羅旭宏與陳芊妏2人於被告羅旭宏與告訴人婚姻關係存續期間97年8月間之某日起，至100年2月間某日止，在被告羅旭宏位於○里鎮○○路○○號住處、彰化縣社頭鄉友人住處○○里鎮○○路○○巷○○號等地，發生姦淫行為數次，被告陳芊妏因而於000年0月00日產下1子等情，業據被告羅旭宏、陳芊妏於偵訊及本院審理時坦承不諱(見偵卷第36頁、本院卷第27、50頁)，復據證人即告訴人於偵訊及本院審理時證述明確，並有被告陳芊妏及其子陳○○之戶籍謄本影本1紙附卷可稽(見偵卷第6頁)，另被告陳芊妏在2年多前與被告羅旭宏發生性行為，即知悉被告羅旭宏係有配偶之人，並據被告陳芊妏供陳在卷(見本院卷第27頁)，是被告2人於上開時、地有通、相姦之事實，應堪認定。
㈡另被告2人雖以上詞置辯，惟按「第239條之罪，配偶縱容
或 宥恕 者，不得告訴」，刑法第245條第2項固有明文，然該條項所謂縱容，乃放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意；又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，方足當之。經查：
１、告訴人於偵訊及本院審理時均否認事前已知悉並曾就被告羅旭宏、陳芊妏所為之通姦行為有縱容之情，並堅稱：「我不知道，我只知道他們有聯絡，以為他們真的只是工作上夥伴，我沒有同意他們2人交往」(見偵卷第37頁)、「(有無同意陳芊妏、羅旭宏在一起？)沒有。世上哪有老婆會說這種話」(見偵卷第44頁)、「(被告2人都說他們是97年8、9月就發生性關係，這部分你知道嗎？)我不知道，是偵查庭開庭時我才知道」、「(被告說你在這之前你就知道他們2個有在交往，你並沒有反對他們交往？)哪有可能」、「(被告還說你之前就知道他們有交往，但是你有原諒他們？)沒有」等語(見本院卷第44、45頁)在卷，否認事前即知悉並有縱容或宥恕被告2人本件犯行之事。
２、又被告於偵查中聲請傳喚證人即告訴人之兄陳界奇，經證人陳界奇證述：「(是否知道告訴人事前有縱容羅旭宏、陳芊妏交往甚至生子？)絕不可能，告訴人與羅旭宏吵很兇，且常打電話叫我回去處理」等語(見偵卷第52頁)；另證人即被告羅旭宏及告訴人之子羅仁智於偵訊時亦到庭結證稱：「(告訴人有無事前縱容羅旭宏、陳芊妏交往生子，或有無事後原諒羅旭宏與陳芊妏？)都沒有，他們應該是想脫罪，因為我媽媽還未與父親離婚，怎麼可能答應」等語(見偵卷第53頁)，核與告訴人所述之證詞一致，且證人陳界奇係偵查中被告羅旭宏所聲請傳喚之證人，證人羅仁智更為被告羅旭宏之子，應無虛構證詞構陷被告羅旭宏之理，故證人陳界奇、羅仁智之證詞堪可採信。
３、況告訴人聲請對被告羅旭宏核發保護令事件，前經本院於98年8月10日98年度家護字第207號核發民事通常保護令，又於99年4月9日99年度家護聲字第3號裁定准予延長
1年在案(見偵卷第7至10頁)，告訴人亦於偵訊時證稱，上開保護令所稱帶女性友人在家中飲酒，2人發生口角，所指之女性友人即是指被告陳芊妏，此為被告羅旭宏所不爭執(見偵卷第44頁)，告訴人並因三更半夜被伊看到被告2人在喝酒，所以伊即與被告羅旭宏吵架等語(見偵卷第44頁)，又告訴人於98年8月16日23時許，與告訴人之子，共同前○○里鎮○○路○○號被告羅旭宏住處，欲取回孫子物品，見被告陳芊妏在場，遂發生衝突，彼此毆打對方，此有本院99年度審易字第1號判決所載之公訴意旨可參(見本院卷第20頁)，以告訴人因被告陳芊妏而起爭執或與被告陳芊妏起衝突之情觀之，實難想像告訴人就被告羅旭宏、陳芊妏之通姦、相姦行為會加以縱容之理，是被告羅旭宏、陳芊妏辯稱告訴人同意云云，尚難採信。
４、雖證人即被告羅旭宏之房屋承租人 姜汶伶 於檢察官偵訊中具結證稱：「(為何見過葉玫秀？)因為她之前有回去羅旭宏那邊搬東西，另外同處還有另外出租他人開彩券行，房租也是葉玫秀在收，葉玫秀也有回來談房租的問題」等語(見偵卷第43頁)。與被告羅旭宏於本院審理時所稱，姜汶伶是向我租新生路14號，房租是我在收等語(見本院卷第46頁)不符。而告訴人於偵訊時稱，未回去埔里收租金等語(見偵卷第53頁)，並提出告訴人之埔里第3市場郵局郵政存簿儲金簿封面及內頁影本(見偵卷第56至63頁)在卷可稽，復於本院審理時證稱，不認識姜汶伶，伊搬到臺中住後，被告羅旭宏才將新生路14號的房子租給姜汶伶等語(見本院卷第44、45頁)，足認證人姜汶伶所稱告訴人向其收受租金之證詞要與事實不符，尚難採信。且就本件被告2人通、相姦之犯行，證人姜汶伶雖另證稱「(是否知道葉玫秀有無同意陳芊妏、羅旭宏交往？)我不知道葉玫秀是否有同意他們在一起，我只知道葉玫秀回來談房租時就已經知道陳芊妏與羅旭宏在一起」、「(稱葉玫秀知道陳芊妏、羅旭宏交往？)是。因為葉玫秀常回埔里搬東西，所以應該知道他們交往。但我沒聽過葉玫秀有在外說他老公跟其他女人交往而不滿」等語(見偵卷第45頁)，更與證人羅仁智於偵訊時證稱，告訴人只有回去新生路住處3次等語不合，是無法僅因證人姜汶伶之上開證述，遽即推論告訴人早已知悉被告羅旭宏、陳芊妏通姦、相姦之情事，並有縱容被告2人之意。
㈢此外，復無其他證據可證告訴人曾就本件通姦、相姦犯行，
事前已有縱容之意。被告2人上開所辯，委無可採。本件事證已明，被告2人上揭通姦、相姦之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障
（司法院大法官釋字第362號、第552號解釋意旨均足參照）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。查刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；另為免此項限制過嚴，同法第245條第1項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背，司法院釋字第554號解釋闡述上旨甚詳。被告羅旭宏明知其已有配偶之人，被告陳芊妏亦明知被告羅旭宏為有配偶之人，2人仍接續為通姦、相姦多次，核被告羅旭宏、陳芊妏所為，分別係犯刑法第239條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪。復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年台上字第3295號判例可資參照)。查本件被告羅旭宏、陳芊妏自97年
8月間之某日起至100年2月間某日止，先後多次通姦、相姦犯行，所持續侵害之法益係屬同一，後被告羅旭宏、陳芊妏同住被告羅旭宏上址住處持續姦情，其數行為時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯。
㈡爰審酌被告羅旭宏曾於80、89、93及98年間因違反麻醉藥品
管理條例、詐欺、公共危險及違反家庭保護令罪案件，而分別經判決處有期徒刑5年5月、1年、拘役59日、55日之前案紀錄；被告陳芊妏則於73年因妨害公務案件外迄未有前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可按，婚姻本應基於忠誠及相互信賴，相互扶持及成長，被告羅旭宏為有婦之夫，竟不思與原配偶即告訴人維持美滿婚姻，竟與被告陳芊妏發生通姦行為，逾越婚姻忠誠，破壞其與告訴人間對於婚姻之忠誠信賴與歸屬；又被告陳芊妏明知被告羅旭宏係有配偶之人，猶與被告羅旭宏為本件相姦之行為，破壞他人之家庭和諧及穩定，迄今均尚未與告訴人達成和解，彌補告訴人之損害；兼衡被告羅旭宏、陳芊妏之教育程度分別為高中及國中畢業，有個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果各
1紙附卷可稽（見本院卷第55、56頁）、通、相姦之期間及被告犯後仍同居一處之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條前段、後段，第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務中華民國100年11月15日
刑事第二庭審判長法官黃益茂
法官李宜娟法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳淑怡中華民國100年11月15日附錄論罪科刑實體法條文：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑，其相姦者亦同。