裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第616號刑事判決
裁判日期：民國98年08月21日
裁判案由：商業會計法等
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第616號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（現於臺灣臺中監獄臺中分監另案執行中上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第1020號）後，嗣被告於準備程序進行中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程式後，再經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、甲○○明知自己無財力得以擔任公司負責人，於民國九十三年七月十二日前之某日，提供其身分證件交予 宋品宗 （另案經通緝），於九十三年七月十二日前以甲○○具名申請變更位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○○弄○○號之「古早人企業有限公司」（下簡稱古早人公司），並擔任古早人公司之負責人，甲○○為公司法規定之公司負責人及商業會計法規定之商業負責人，竟與宋品宗、 賴淑梅 （業經檢察官起訴，由本院另行審結）共同基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏營業稅捐之概括犯意，於九十三年八月間起至九十四年十二月底止，分別：㈠明知古早人公司並未向如附表一所示公司進貨，仍於取得如附表一所示之公司所開立銷售額共計新臺幣（下同）六百三十三萬八千二百元之不實統一發票共二十五張後，持以充當進項憑證以申報扣抵銷項稅額；㈡連續填製如附表二所示登載不實之銷售貨物交易發票共二十八張，發票銷售金額合計達六百八十六萬零五百三十元，交付予如附表所示之「佳鑫金屬企業社」等納稅義務人，作為進貨憑證，供該等公司行號據以分別持向其所屬各地國稅局稽徵單位，申報該期營業稅，扣抵該期應繳銷項營業稅額，而幫助上開「佳鑫金屬企業社」等營業人，分別逃漏如附表二所示之營業稅額，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。案經財政部臺灣省中區國稅局暨法務部調查局中部地區機動工作組報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，甲○○於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，經檢察官聲請依協商程序判決。
二、證據㈠被告於本院準備程序時之自白。
㈡證人 鄧英才 、 李忠義 、 賴清美 、賴淑梅、 李榮燐 之證述。
㈢營業稅稅籍資料查詢作業表、古早人公司設立登記申請書及
財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局九十七年十二月三十日北區國稅桃縣三字第○九七一○五四四六三號函暨古早人公司營業人進銷項交易對象彙加明細表、財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局九十八年六月二三日北區國稅桃縣三字第○九八一○二八五○七號函暨古早人公司辦理需用統一發票購票證明之相關資料等附卷可稽。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告願受科刑範圍為有期徒刑四月，減為有期徒刑二月。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
四、應適用法條：九十五年五月二十四日修正公布前商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條，修正前刑法第五十五條、第五十六條、第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條。
五、附記事項㈠查被告行為後，商業會計法已修正，於九十五年五月二十四
日修正公佈，並自公佈日施行，修正前商業會計法第七十一條第一款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。」，修正後商業會計法第七十一條第一款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。」，是被告犯後法律已有變更，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，應適用被告行為時之商業會計法第七十一條第一款處罰。
㈡刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，於九十四年二月
二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
⒈刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」，被告行為行為後，刑法第二十八條修正後改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。是刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照），查本件被告所為之犯行，比較新舊法之結果，新法及舊法對於被告無利或不利之情形。
⒉被告行為後，刑法第三十三條第五款業已修正規定「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前舊刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元（折算為新臺幣三元）以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。
⒊修正後刑法第五十五條後段關於牽連犯業已刪除，如依修正
前刑法第五十五條後段，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，應從一重處斷，然依新刑法規定則應分論併罰之。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第五十五條後段牽連犯之規定較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
⒋被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業經新刑法刪
除，則被告所為多次上開填製不實會計憑證以幫助他人逃漏營業稅捐之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且如舊法之規定，本件被告所犯多次填製不實會計憑證以幫助他人逃漏營業稅捐之犯行，應論以一罪，惟如依新法之規定，則被告前開犯行，則須論以數罪而應分論併罰之，比較新、舊法結果，自以舊法之規定較有利於被告。
⒌綜上所述，本件經綜合比較之結果，應以修正前刑法之規定較有利於被告，自應一體適用修正前刑法之規定。
㈢另被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而
刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之以銀元一百元、二百元、三百元折算一日修正為以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是被告應依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈣又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院三讀通過，
總統公布，並定於九十六年七月十六日施行，本件被告所犯之商業會計法第七十一條第一款罪，犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，自應依同條例第二條第一項第三款之規定，就被告前揭所宣告之有期徒刑，予以減刑二分之一，並依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。另被告於偵查中，經傳拘無著，臺灣桃園地方法院檢察署於九十七年六月二日發布通緝，嗣於同年七月二十二日通緝到案，有卷附通緝書及通緝案件移送書等件可憑，惟前開通緝係於前開減刑條例施行後始發布通緝，與同條例第五條之規定不符，要無依該條之規定而不予減刑，附此敘明。
㈤公訴意旨原認被告甲○○就附表一所示之營業人部份涉犯稅
捐稽徵法第四十一條、第四十七條之逃漏稅捐罪，及就附表二編號一至二、四至七所示之營業人部分，亦涉犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪。惟查，按營業稅法第一條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依營業稅規定課徵營業稅，又按營業人無銷貨事實出售統一發票牟取不法之利益，非屬營業稅課徵之標的，免予課徵營業稅，業經財政部七十八年八月三日台財稅字第七八○一九五一九三號函釋在案，而虛設行號並無銷售貨物或勞務之事實，故非營業稅課稅範圍，不得對其科徵營業稅。另稅捐稽徵法第四十一條所規定之逃漏稅捐罪，依其文義解釋及該條無處罰未遂犯規定之情形以觀，應認係結果犯，必納稅義務人以詐術或其他不正當之方法為逃漏稅捐之手段，並因而造成逃漏稅捐之結果，始成立該罪（最高法院七十年度台上字第二八四二號、七十六度台上字第二○八號判決意旨參照）。是以，虛設行號既無營業行為，自無營利事業所得可言，因此本身無逃漏稅捐情形，而販賣發票於其他虛設行號沖帳，因其他虛設行號尚無課稅問題，自不能論以幫助他人逃漏稅捐刑責。經查，本件古早人公司既為虛設行號，自無逃漏稅捐之，則被告亦不另構成稅捐稽徵法之以詐術逃漏稅捐罪。另附表二編號一至二、四至七公司均屬虛設行號之公司乙節，有財政部臺灣省北區國稅局九十八年五月二十六日北區國稅審四字第○九八○○二一三四八號函可按，是依上開說明，附表編號一至二、四至七所示公司非營業稅課徵之標的，其縱有自古早人取得不實之進貨統一發票，亦無繳納營業稅而有逃漏營業稅之可言，被告就附表編號一至二、四至七部分自無何幫助逃漏稅捐之情，無從逕繩以幫助逃漏稅捐之罪責。此外，查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上開犯行，原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之犯嫌，與被告前揭經論罪科刑之罪間有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、本判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或違反同條第二項規定者外，不得上訴。
七、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀。
本案經檢察官陳國安到庭執行職務。
中華民國98年8月21日
刑事第九庭法官林玉蕙以上正本證明與原本無異。
書記官魏里安中華民國98年8月25日附表一：
┌──┬───────┬────┬──┬───────┐│項目│營業人名稱│開立年月│發票│發票總金額│││││張數│（新臺幣）│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│一│高北興業股份有│九十三年│五│一百六十七萬│││限公司│八月││六千元│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│二│圓潤實業有限公│九十三年│二│四十四萬八千六│││限公司│八月││百元│││├────┼──┼───────┤│││九十三年│二│四十萬九千八百││││十月││元│││├────┼──┼───────┤│││小計│四│八十五萬八千四││││││百元│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│三│協群興企業有限│九十三年│一│十八萬八千五百││││八月││元│││公司├────┼──┼───────┤│││九十三年│一│十三萬二千五百││││十月││元│││├────┼──┼───────┤│││小計│二│三十二萬一千元│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│四│好力德國際實業│九十三年│五│一百十八萬二千│││有限公司│八月││七百七十元│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│五│播種花卉有限公│九十三年│二│三十四萬五千二││││十月││百八十元│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│六│吉慶塑膠工業股│九十三年│五│一百四十六萬四│││份有限公司│十月││千七百五十元│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│七│首象實業有限公│九十三年│一│二十一萬九千七│││司│十月││百元│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│八│萊特因科股份有│九十四年│一│二十七萬零三百│││限公司│二月││元│├──┴───────┴────┼──┼───────┤│總計│二十│六百三十三萬八│││五│千二百元│└───────────────┴──┴───────┘附表二┌──┬───────┬────┬──┬────────┬────────┐│項目│營業人名稱│開立年月│發票│銷售額│逃漏營業稅額│││││張數│（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼───────┼────┼──┼────────┼────────┤│一│佳鑫金屬企業社│九十三年│一│二十八萬三千六百│虛設行號││││八月││元││││├────┼──┼────────┤││││九十三年│二│三十八萬二千一百│││││十月││元││││├────┼──┼────────┤││││小計│三│六十六萬五千七百│││││││元││├──┼───────┼────┼──┼────────┼────────┤│二│浚雅實業有限公│九十三年│三│五十九萬一千五百│虛設行號│││司│八月││元││││├────┼──┼────────┤││││九十三年│二│四十八萬一千四百│││││十月││十元││││├────┼──┼────────┤││││小計│五│一百零七萬二千九│││││││百十元││├──┼───────┼────┼──┼────────┼────────┤│三│成弦企業有限公│九十三年│二│四十四萬七千元│二萬二千三百五十│││司│八月│││元│││├────┼──┼────────┼────────┤│││九十三年│一│二十五萬五千元│一萬二千七百五十││││十月│││元│││├────┼──┼────────┼────────┤│││小計│三│七十萬二千元│三萬五千一百元││││││││├──┼───────┼────┼──┼────────┼────────┤│四│基因花卉有限公│九十三年│二│三十三萬五千二百│虛設行號│││司│八月││元││├──┼───────┼────┼──┼────────┼────────┤│五│立可富實業有限│九十三年│三│六十一萬六千元│虛設行號│││公司│八月││││├──┼───────┼────┼──┼────────┼────────┤│六│首象實業有限公│九十三年│五│一百五十二萬八千│虛設行號│││司│八月││八百元││├──┼───────┼────┼──┼────────┼────────┤│七│源砌花苑有限公│九十三年│一│十七萬五千元│虛設行號│││司│十月││││├──┼───────┼────┼──┼────────┼────────┤│八│萊特因科股份有│九十三年│三│一百十三萬一千四│五萬六千五百七十│││限公司│十月││百二十元│一元││││││││├──┼───────┼────┼──┼────────┼────────┤│九│欣旺圓國際實業│九十三年│一│三十二萬一千五百│一萬六千零七十五│││股份有限公司│十月││元│元│├──┼───────┼────┼──┼────────┼────────┤│一○│偉茗股份有限公│九十三年│二│三十一萬二千元│一萬五千六百元│││司│十月││││├──┴───────┴────┼──┼────────┼────────┤│總計│二十│六百八十六萬零五│十二萬三千三百四│││八│百三十元│十六元│└───────────────┴──┴────────┴────────┘